¿Son intocables las condiciones laborales de los trabajadores?

En Valencia, a 16 de Septiembre de 2.015

Las distintas reformas laborales, sobre todo las últimas desde el año 2010 –recordemos: RDL 10/2010, Ley 35/2010, RDL 7/2011, RDL 3/2012, Ley 3/2012, RDL 11/2013, Ley 1/2014-, tienen todas ellas algo en común: la búsqueda infatigable de un mayor margen de flexibilidad interna dentro de la organización empresarial, a través de la regulación de un conjunto de medidas y procedimientos que han permitido modificar las condiciones en las que vinieran prestando sus servicios los trabajadores, a conveniencia de la empresa (ius variandi).

El denominado ius variandi, encuentra su fundamento en el principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 CE, contiene el poder de dirección conferido al empresario.

La regulación de la flexibilidad empresarial, afectada decisivamente con dichas reformas, ha tenido su impacto nuevamente en el art. 41 ET, regulador de las facultades de su poder decisor, de modificación unilateral por parte del empresario de las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo para el desarrollo de la prestación de servicios por parte de los trabajadores, que sean de carácter sustancial.

Y a tal efecto, el art. 41 ET únicamente regula aquella modificación sustancial que procede de una decisión unilateral del empresario, pero no todas, como la movilidad geográfica, la funcional dentro de los umbrales del art. 39 ET, la distribución irregular o la reducción de la jornada y la suspensión del contrato de trabajo constituyen supuestos específicos de modificación (no siempre sustancial) que se encuentran regulados en otros preceptos del ET.

Por tanto, ¿qué se entiende por sustancial?. El art. 41 ET no ofrece una delimitación precisa ni los instrumentos necesarios para identificar, de manera inequívoca, cuando se está en presencia de una modificación que merezca dicho calificativo, lo que ha llevado a diversas interpretaciones doctrinales y una prolífica producción de pronunciamientos judiciales que, de manera casuística, van configurando el supuesto.

El contorno del concepto jurídico como tal ha debido ser definido por la jurisprudencia, a efectos de lo cual traemos a colación la STS 10/10/2005, sentando precedente sobre otras muchas que la reproducen, conformando un asentado cuerpo jurisprudencial que aparece resumido en la STS de 22/01/2014, en los siguientes términos:

«la modificación sustancial es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo… en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios:

1º) hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable;

2º) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, estas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial;

y 3º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados… Sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio»

Sobre dichos contornos, indicar que el artículo 41 ET cita como elementos sustanciales del contrato expresamente las que puedan afectar a la jornada de trabajo, de horario y distribución del tiempo de trabajo, y de régimen de trabajo a turnos; destacando que el cambio más importante introducido en el art. 41 ET con la reforma laboral de 2012, lo encontramos en el aptdo. 3 cuando, añadió las modificaciones sustanciales de funciones y de estructura y cuantía salarial.

Así es. La jurisprudencia ha reiterado el carácter abierto y meramente orientativo del listado de condiciones ofrecido por el art. 41 ET. Es decir, que la modificación puede ser sustancial afectando a condiciones distintas de las enumeradas en el Art. 41 ET (STS 27/12/2013). Tal es así, que las sucesivas reformas legislativas han ido ampliando el conjunto de condiciones recogidas expresamente en la enumeración del precepto regulador, pues al listado original de “condiciones esenciales” de jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento, se incorporó por la reforma de la Ley 11/1994, la referencia a las funciones, y posteriormente la reforma de 2010 la referencia, junto al horario, de la distribución del tiempo de trabajo, y, en último término, recientemente, la relativa a la posibilidad de modificar, a través del art. 41 ET, la cuantía salarial.

Por otro lado, debe advertirse que la misma jurisprudencia ha señalado que no existe una presunción iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo caso de modificación sustancial, debiendo ser acreditado por el mismo (STS de 18/03/1996).

Tratada la necesaria esencia de la sustancialidad de la modificación contractual, pasamos a valorar los límites en los que debe ejercer la misma la empresa.

El poder de modificación empresarial no es omnímodo, pues debe estar justificado por dichas mismas causas empresariales. Así, el empresario, en principio, tiene absoluta libertad para operar con libertad en los cambios laborales que estime conveniente, pero con un claro límite: cuando la variación de las condiciones de las prestaciones de servicios de los trabajadores afecte de manera sustancial al contrato de trabajo, deberán de estar justificados sobremanera los pretendidos cambios.

El empresario ha de alegar causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que constituyen el requisito causal para sustentar tanto acciones propias de flexibilidad interna.

Tras la reforma del 2012 (RDL 3/2012), la adopción de la medida se vincula a la productividad, competitividad u organización técnica del trabajo en la empresa. Este cambio resulta de trascendencia, pues impide que los jueces lleven a cabo juicios de valor sobre la conveniencia de la iniciativa empresarial, efecto que propiciaba la anterior redacción, para limitarse a juzgar si, la medida, contribuye objetivamente a los propósitos marcados, sin valorar su proporcionalidad o su eficiencia al respecto.

Pues bien, sobre esta base, adoptada la decisión de modificar de manera sustancial las condiciones de trabajo por parte del empresario, y una vez debidamente comunicada a los trabajadores afectados con un plazo de preaviso de 15 días, cada uno de aquellos trabajadores deberá entonces optar por obedecer la orden empresarial, o bien, si se muestran disconformes con la decisión empresarial, por considerarla no ajustada a derecho, habrá de presentarse  demanda por el procedimiento especial de impugnación de modificación sustancial (art. 138 LRJS).

Nos centraremos aquí únicamente en las modificaciones sustanciales de carácter individual, dejando aparte las de orden colectivo, por su mayor complejidad y extensión. Ello no obstante, advertimos sobre su distinto cauce de impugnación definido ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2013. Según dicha resolución judicial citada, respecto de las colectivas, esto es, las condiciones recogidas en un convenio colectivo estatutario, no pueden ser modificadas por la vía del art. 41.2 de la LET, ya que justamente el apartado 6 de dicho precepto remite al procedimiento previsto en el art. 82.3 de la LET, es decir al mecanismo de inaplicación del convenio, o más exactamente de algunas condiciones del mismo, hasta entonces aplicable.

Toda impugnación de decisiones empresariales vulneradoras de MSCT debe seguir el cauce de art.138 LRJS, provenga de donde provenga el origen del pacto o normativa modificada y reconocedora de los derechos laborales modificados.

Contra las decisiones empresariales de carácter colectivo cabe el planteamiento de conflicto colectivo, en cuyo caso se paralizan las acciones individuales, pues la sentencia que se dicte en aquel será vinculante.

El procedimiento es urgente y se le dará tramitación preferente, motivo por el que las pretensiones que deben tramitarse con arreglo a esta modalidad procesal están exoneradas tanto de la conciliación administrativa previa, así como de interponer reclamación administrativa previa en el caso de que resulten demandadas administraciones públicas (art.64.1 y 73 LRJS). E igualmente, el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda.

No podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo con las de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, vacaciones, movilidad geográfica, y otras más que se citan en la regla general del Art. 26.1 LRJS. Sin embargo, no debe considerarse acumulada la solicitud de reconocimiento de una indemnización por los daños y perjuicios causados al trabajador por la MSCT en el ínterin de su impugnación, ya lo permite expresamente el Art. 138.7.3 LRJS

Es particularmente importante indicar que, tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011  (LRJS), el controvertido plazo de 20 días caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET –Art. 138.1 LRJS-. Dicho requisito necesario, fue ratificado por la STS Sala 4ª de 21 octubre 2014 (EDJ 2014/261501), que indicó que la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción (STS/4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 - EDJ 2013/103121).

Por consiguiente resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad.

Finalmente, la sentencia deberá dictarse en el plazo de cinco días desde la celebración de la vista, que será inmediatamente ejecutiva

El fallo de la sentencia puede ofrecer tres escenarios alternativos,

A) Declaración judicial de la decisión empresarial justificada si han quedado correcto el cauce por la empresa, y acreditadas las razones invocadas por la empresa respecto de los trabajadores afectados.

En estos casos se reconocerá a la par, el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo, mediante otra nueva acción extintiva bajo el cauce procesal ordinario, en estos supuestos,

-       Impugnación de traslados (art.40.1 ET)

-       Modificaciones sustanciales que afecten a (Art.41.3 ET)

o    Jornada de trabajo,

o    Horario y distribución del tiempo de trabajo,

o    Régimen de trabajo a turnos,

o    Sistema de remuneración y cuantía salarial

o    Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET, y que le supongan un perjuicio al trabajador- concediéndole al efecto el plazo de quince días.

B) Declaración judicial de la decisión empresarial no justificada, si el cauce empleado por la empresa fue no fue correcto, y/o no han quedado acreditadas las razones invocadas por la empresa, respecto de los trabajadores afectados.

En este caso existirá un doble pronunciamiento de condena en la sentencia, reconociendo

1)    El derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo,

2)    Así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

C) Declaración judicial de la decisión empresarial nula, en los siguientes supuestos:

1)    Cuando haya sido adoptada en fraude de Ley, -cuando se hayan eludido las normas relativas al periodo de consultas en los art.40.2, 41.4 y 47 ET,

2)    Cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley,

3)    Se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el Art.108.2 LRJS.

En estos casos entiendo que procederá

o    El resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados que se señala para los supuestos en que la medida sea considerada como no justificada,

o    Así como una indemnización adicional, en su caso, en los supuestos de lesiones de derechos fundamentales.

La modalidad procesal de impugnación de modificación sustancial está excluida del recurso de suplicación, salvo si aquella tiene carácter colectivo. Lo determinante para el acceso al recurso es la naturaleza colectiva de la decisión empresarial (STS 09/04/2014).

En lo que respecta a la ejecución de la sentencia el mismo Art.138 LRJS distingue las siguientes opciones:

a) Supuestos en los que la sentencia se haya declarado injustificada la decisión impugnada, disponiendo textualmente el Art. 138.8 LRJS que,  

«Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los arts. 279, 280 y 281 ET» (readmisión y el incidente de no readmisión)

b) Supuestos de en los que la sentencia haya declarado la nulidad de la medida, disponiendo textualmente el Art. 138.9 LRJS que,  

«Si la sentencia declarara la nulidad de la medida empresarial, su ejecución se efectuará en sus propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior. En todo caso serán de aplicación los plazos establecidos en el mismo.».

                                                                                               Fdo. Miguel A. Díaz Herrera.

                                                                                               Rocabert & Grau abogados.