En Valencia, a 18 de Septiembre de 2.015
Como sabíamos hasta ahora, por
reiterada doctrina, la responsabilidad de los Administradores por falta de
liquidación ordenada de la sociedad, es una responsabilidad objetiva y
solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los
administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere
producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación
de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la ley para sociedades mercantiles.
La regla o
concreción normativa que revela la doctrina del levantamiento del velo queda
referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque
con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar
que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de
la deuda existente.
Conocemos de su importancia,
pues responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico
aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el
fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y
terceros acreedores.
Recordemos que esta responsabilidad
constituye una modalidad de responsabilidad "ex
lege" y requiere tan sólo la concurrencia
de los presupuestos objetivos siguientes (STS 01/03/2004):
a)
Existencia de un crédito contra la sociedad,
que dirige el administrador;
b)
Concurrencia de alguna de las causas de
disolución de la sociedad;
c)
Omisión por los administradores de su
obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte
el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución
judicial.
Las notas de la
responsabilidad que regulan los preceptos que la regulan, (arts. 362, 363, 365
y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio –LSC), son las siguientes:
a)
No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad "ex
lege" (STS de 20 de octubre de 2000), que se traduce en un
sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El
propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de
reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y
extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en
beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la
Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para
indemnizar daños.
b)
No es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal
entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño
patrimonial. Basta con comprobar que los administradores
dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución
judicial (SSTS de 26 de octubre de 2001 y de 30 de octubre de 2000). No
obstante, pueden existir algunos matices.
c) La
responsabilidad de los administradores sociales es solidaria a la de la entidad
deudora. Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los
administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o
yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que
vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en
régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).
d)
La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria
para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí
no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los
administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.
Dicho
todo lo anterior, lo cierto es que, desde la redacción misma del antiguo
artículo 262.5 LSA, se ha venido dando una lectura en clave de responsabilidad
cuasi objetiva (Sentencias de 20
de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001, de 25 de abril de 2002, entre
otras ) o incluso objetiva
(Sentencia de 14 de noviembre de 2002); o se ha dicho que no se trata
exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de
causalidad entre comportamiento y daño (Sentencias de 20 y 23 de febrero de
2004)
No obstante, la propia doctrina
del propio Tribunal Supremo comenzó a ir matizando lo que desde el principio
era una clara naturaleza sancionadora de dicha responsabilidad. Así, como decía
la STS 14 de noviembre de 2002,
"la acción cuyo
soporte estriba en el número 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la Ley
de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, (...) para su éxito no es
necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente
manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias
de 20 de diciembre de 2000, 20 de abril de 2001, 26 de octubre de 2001 y 25 de
abril de 2002".
No obstante, la STS de 3 de octubre de 2003
ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del
precepto:
"puede existir
la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación
de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno
a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias
del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su
caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento
o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a
error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en
una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la
sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el
transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su
posición patrimonial por mor de dicha contratación"
Este matiz se reitera en las
SSTS de 15 de febrero y de 6 de abril de
2006. La primera razona:
"Este sistema de
responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado
extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el
resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable,
en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo,
la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la
cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA, adaptado a las características del
supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de
imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el
fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que
respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el
apartado 5 del artículo 105 de la LSRL - no concurre en el caso de que el
acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación
económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad".
“[..] pero no es
menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar
la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes,
tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el
conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por
parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito (Sentencias
de 1 de marzo y 7, 20 de julio de 2001, de 12 de febrero y 16 de octubre de
2003 , de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo
262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios
preceptos que la establecen (Sentencia de 26 de marzo de 2004), se ha de dar un interés digno de
protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la
responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en
este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia
de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los
administradores"
Más recientemente, la STS de 30 de junio de 2010 resume la
doctrina general aplicable en la materia del siguiente modo:
"33. Ahora bien,
las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley
de Sociedades Anónimas, determinantes de que con frecuencia se halla
calificado de "responsabilidad objetiva" o de "responsabilidad
cuasiobjetiva", no alteran su naturaleza para transformarla en
"sanción" , como lo prueban:
1) El hecho de que no
sólo determina un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo
derecho para los acreedores.
2) Que la norma no impide
al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la
sociedad con éxito en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa
de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.
"36.
Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la
responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas
como "sanción", llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero
de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable»
como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea,
pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril,
en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para
referirse a la idea de "pena" cuanto a "reacción del
ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad
incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de
causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo
que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir
a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria
de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por
la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de
Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del
artículo 262.5 LSA (Sentencias de 1 de marzo de 2004 , de 26 de marzo de 2004 ,
20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 20 y 23 de febrero de 2004 , entre
otras).
"38. En
definitiva, [...]. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo
que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho
intertemporal." En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 17 de marzo
de 2011 , 23 de junio de 2011, 13 de abril de 2012 , 13 de junio de 2012 , 18
de junio de 2012 , 11 de enero de 2013 , 20 de junio de 2013 y 7 de octubre de
2013 , entre otras muchas.
Es más, distintas sentencias
han llegado a citar, que “el hecho de que
los administradores actuaran de buena fe en el sentido de intentar apurar las
posibilidades de continuar la actividad y hacer frente a sus deudas [no] reviste
trascendencia a los efectos de estimar incumplida la obligación legal”.
E incluso que, “la ley no exige una conexión entre el
elemento intencional del deudor y la responsabilidad en que incurre, sino que
basta la simple constatación de que, concurriendo una causa de disolución, no
se proceda conforme a lo dispuesto en aquella norma, y, aunque es verdad que
en ocasiones se ha atendido a mala fe en el ejercicio de la acción para
rechazar determinadas pretensiones, dicha doctrina no es aplicable al supuesto
enjuiciado porque el que se hayan aceptado pagos parciales o se continuase el
suministro durante un tiempo después de los retrasos en modo alguno supone que
la actora conociera la verdadera situación de la compradora ni implica una
renuncia a los efectos que la Ley establece”. (SAP Pontevedra, secc. 1ª,
sentencia nº 194/2015).
La
cosa estaba clara, hasta que el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
marzo de 2015, ha venido a matizar dicha reiterada doctrina estableciendo la
valoración de elementos subjetivos para alcanzar la responsabilidad.
A tal efecto, la misma cita
que hay que tener en cuenta también la diversidad de derechos e intereses
públicos o privados que pueden resultar vulnerados por el abuso de la
personalidad jurídica, propio de esta figura, al alto tribunal, hace hincapié
en que resulta necesario que la
fundamentación jurídica concrete suficientemente la regla normativa que hace
que el ejercicio del derecho subjetivo resulte contrario al principio de buena
fe, bien directamente, o bien, encuadrado en una forma típica de
extralimitación contraria al mismo.
Para justificar dicho
elemento, precisa que la defensa del principio de buena fe debe presidir las
relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad
jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los
demás (STS de 29 de junio de 2006).
En este contexto, prosigue, la
estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la
figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley (artículos 7.2 y
6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la
medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio
extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a
los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los
que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita,
funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión.
Tal razonamiento, según el
Alto Tribunal, obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena
fe como expresión o contenido material de su configuración como principio
inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial (artículo 7.1 del Código
Civil).
Se recuerda a tal efecto, el
alcance excepcional y restrictivo que tradicionalmente caracteriza la
interpretación y aplicación de la figura del Levantamiento del Velo.
En efecto, la doctrina del
levantamiento del velo opera mediante notas de excepcionalidad y aplicación
restrictiva, y con necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar
a esta figura.
Además, se razona que dicha excepcionalidad
así entendida, es predicable cuando la parte actora y acreedora no disponga
de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el
cobro de su derecho de crédito (STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012).
Pues bien, como corolario,
habrá que tener en cuenta, conforme a la citada sentencia, que si en el
sustrato de la doctrina del levantamiento del velo se encuentra la última
intención de burlar, con ánimo defraudatorio, las legítimas expectativas del
acreedor de percibir su crédito, es
obvio que deberá indagarse en el elemento intencional que pudiera
haber guiado la actuación de los responsables de las sociedades implicadas en
orden a la consecución de aquel ilegítimo fin, elemento que, por su propia
naturaleza, no es susceptible, por lo usual, de prueba directa, sino que
debe apreciarse a través de indicios razonables de los que objetivamente pueda
inferirse aquella finalidad
A partir de ahora, habrá que
estar atentos a cómo evolucionan los pronunciamientos derivados de este giro
último de la cuestión.
Fdo.
Miguel A. Díaz Herrera.
Abogado
R&G
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