¿El concepto de vivienda habitual en IRPF se debe cumplir para cada cuota indivisa que se adquiera?

En Valencia, a 24 de Septiembre de 2.015

Sucede en ocasiones que, cuestiones jurídicas aparentemente sencillas, suelen no pacificarse tan pronto como la lógica podría prever. Y en este campo, la Administración Tributaria siempre es especialmente celosa de buscar una interpretación a su favor más allá de los que a priori debiera ser lo normal o necesario. Supuesto en el ámbito tributario hay muchos y seguro que se nos ocurren mucho. La materia fiscal es campo abonado a multitud de conceptos jurídicos indeterminados o no del todo acotados que dan lugar a interpretaciones diversas hasta que se unifican criterios.

En este punto, el concepto de “Vivienda Habitual” y las deducciones que giran en torno a la misma ha sido siempre campo abonado a disputas, y fuente de problemas que además tanto contribuyentes como la propia administración han procurado a alimentar con empeño, y a veces con cierta fruición, pues solo así se podría comprender cómo llega hasta nuestros días aún la controversia del lo que se entiende por vivienda habitual y los requisitos para obtener los beneficios en la exención por reinversión de la misma.

A este respecto, la reciente resolución del TEAC de 10/09/2015, contestando al recurso extraordinario de alzada en unificación de criterio planteado por la propia administración tributaria, finalmente ha unificado el criterio, relativo a la cuestión planteada consistente en determinar si, a efectos de los beneficios fiscales relacionados con la vivienda habitual,  se deben o no tener en cuenta períodos de residencia anteriores al momento en que se haya producido la inversión dedicada a adquirir la plena propiedad de la totalidad de la vivienda transmitida.

El origen del problema se encuentra en que la AEAT de Guillem de Castro de Valencia practicó liquidación provisional por el IRPF ejercicio 2007 al considerar que no se habían declarado correctamente las ganancias patrimoniales obtenidas por la venta de la vivienda habitual, señalando que no procedía declarar exenta por reinversión el 50% de la ganancia patrimonial obtenida sucesivamente con la compra de un 50% pro indiviso el 03/04/2001 y la restante mitad indivisa el 17/05/2006 por adjudicación de la sociedad legal de gananciales conyugal. En este punto es donde la Administración entendía que la mitad adquirida en 2006 no había constituido  vivienda habitual al no haber transcurrido el plazo de residencia de  tres años desde su  adquisición.

El Departamento de Gestión Tributaria, defendía que, para gozar del correspondiente beneficio fiscal debe existir una relación de causa-efecto entre ese concreto título jurídico, la plena propiedad, y el hecho de que una determinada vivienda constituya la residencia habitual del obligado tributario. Es decir, debe ser la plena propiedad la que habilite para residir en la vivienda, y no cualquier otra circunstancia.

Y en ese sentido, al entender de la Administración Tributaria, el beneficio fiscal de la exención por reinversión de la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión de la vivienda habitual,  tanto según el artículo 38 de la LlRPF como el artículo 41 del RIRPF, se debe referir a un supuesto de reinversión de cantidades, los preceptos parten de una primera inversión en vivienda habitual que se desmaterializa para volver a materializarse en una segunda inversión en vivienda habitual. 

Y en ese sentido, el argumento final de la AEAT, concluía que la inversión realizada para adquirir la última parte alícuota del bien que da derecho a consolidar plenamente la titularidad del mismo respondería a la necesidad de obtener un título jurídico habilitante de la residencia en la vivienda hacia el futuro. Y si esa residencia habitual de tres años no se completa totalmente en el periodo desde que se ha consolidado el dominio del bien inmueble, no se alcanza el derecho recogido en la LIRPF

Ahora bien, eso sí: la AEAT sí reconocía el derecho a disfrutar del beneficio fiscal previsto en el artículo 38 de la LlRPF por aquellas partes alícuotas que sí cumplían el requisito de convivencia de tres años, pues las mismas sí habían servido de vivienda habitual. Y es aquí, con este razonamiento último y conclusión final donde quizás quedaba retratado lo retorcido del planteamiento de la cuestión aunque, eso sí, con recto e impecable sentido jurídico interpretado.

No está de más recordar que el Reglamento del IRPF, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, en el actualmente derogado artículo 54 contenía el concepto de vivienda habitual disponiendo “Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años”.

E igualmente que el artículo 38.1 de la Ley IRPF, aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, indicaba que “1. Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen”. En otros términos y supuesto (personas mayores) también se recoge la exención en el artículo 33.4 letra b) de la LIRPF.

Cierto es que cuestiones parecidas ya habían sido resueltas por la DGT, en el sentido de que, para el cómputo de los tres años de residencia habitual, no debe atenderse a períodos en los que la residencia es el efecto de títulos jurídicos distintos al derecho de propiedad plena, entre otras las siguientes:

-       Consulta V0681-06, de 10 de abril de 2006: El consultante suscribe un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre una vivienda, residiendo durante el tiempo que dura el arrendamiento, tres años, en la misma. Posteriormente ejerce la opción de compra y adquiere la vivienda, vendiéndola finalmente.

-       Consulta V1718-07, de 6 de agosto de 2007: El consultante lleva residiendo de forma habitual, primero como arrendatario y a continuación como propietario, más de tres años consecutivos, en la vivienda que desea vender.

-       Consulta V2936-11, de 19 de diciembre de 2011: El consultante adquirió la nuda propiedad de la vivienda en la que, desde entonces, reside. Posteriormente, adquiere el usufructo de la misma y un año después la vende.

Pues bien, zanja la cuestión el Tribunal Económico-Administrativo Central, alineándose en el sentido y consideraciones ya previamente formuladas y resueltas por instancias judiciales previas y distintas, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 519/2013, de fecha 9 de mayo de 2013 (Rec. n.º 674/2010), en el sentido de que “…la disolución de la comunidad y la posterior adjudicación no constituye ninguna alteración en la composición de sus patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad, que no se cuestiona. En tales circunstancias, atendiendo a la finalidad de los beneficios fiscales de exención por reinversión en vivienda habitual y deducción por adquisición de vivienda habitual, en los supuestos de indivisibilidad y en los que el obligado tributario ininterrumpidamente ha residido en la vivienda, entendemos que el cómputo del plazo de tres años no puede fragmentarse por distintas partes y no ha de estarse a la fecha en que se produjo el acto interno de la comunidad, sino desde la adquisición de la cuota indivisa”.

En el mismo sentido se habían pronunciado además otros órganos jurisdiccionales, destacando sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 14 de septiembre de 2012 (Rec. n.º 571/2011) y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de febrero de 2009 (Rec. nº 445/2009).

En conclusión, el criterio unificado ahora por el TEAC zanja la cuestión en el sentido de que, a efectos de los beneficios fiscales relacionados con la vivienda habitual, en los supuestos de adquisición de la propiedad en pro indiviso, habiendo el obligado tributario residido ininterrumpidamente en la vivienda desde su adquisición, para el cómputo del plazo de tres años para determinar si el inmueble tiene o no la consideración de vivienda habitual, ha de estarse a la fecha en que se produjo la adquisición de la cuota indivisa [primera], sin tener a estos efectos trascendencia la fecha en que se adquirió la/s cuota/s restante/s hasta completar el 100 por 100 del dominio de la cosa común con motivo de la división de la cosa común, la disolución de la sociedad de gananciales, la extinción del régimen económico matrimonial de participación o la disolución de comunidades de bienes o separación de comuneros.

Dicha postura es más acorde con el espíritu del razonamiento emanado en la STS de 30 de mayo de 1998, en el que “la noción jurídico-económica de inversión en vivienda enlaza con el derecho constitucionalmente reconocido a disfrutar de una vivienda digna a que se refiere el artículo 47 CE , lo que impide que, "puedan profesarse interpretaciones que sin una clara y manifiesta habilitación legal, restrinjan hasta desdibujarlo, un beneficio fiscal que coadyuva de modo directo al cumplimiento de la mencionada finalidad".

           

                                                                                   Fdo. Miguel A. Díaz Herrera.

                                                                                   Abogado R&G

¿Qué intención tiene mi deudor de pagarme? Responsabilidad de los Administradores Sociales tras la STS 09/03/2015

En Valencia, a 18 de Septiembre de 2.015

Como sabíamos hasta ahora, por reiterada doctrina, la responsabilidad de los Administradores por falta de liquidación ordenada de la sociedad, es una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la ley para sociedades mercantiles.

La regla o concreción normativa que revela la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente.

Conocemos de su importancia, pues responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores.

Recordemos que esta responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad "ex lege" y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes (STS 01/03/2004):

a)         Existencia de un crédito contra la sociedad, que dirige el administrador;

b)         Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad;

c)         Omisión por los administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial.

Las notas de la responsabilidad que regulan los preceptos que la regulan, (arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio –LSC), son las siguientes:

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad "ex lege" (STS de 20 de octubre de 2000), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.

b) No es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial (SSTS de 26 de octubre de 2001 y de 30 de octubre de 2000). No obstante, pueden existir algunos matices.

c) La responsabilidad de los administradores sociales es solidaria a la de la entidad deudora. Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

            Dicho todo lo anterior, lo cierto es que, desde la redacción misma del antiguo artículo 262.5 LSA, se ha venido dando una lectura en clave de responsabilidad cuasi objetiva (Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001, de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva (Sentencia de 14 de noviembre de 2002); o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño (Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004)

No obstante, la propia doctrina del propio Tribunal Supremo comenzó a ir matizando lo que desde el principio era una clara naturaleza sancionadora de dicha responsabilidad. Así, como decía la STS 14 de noviembre de 2002,

"la acción cuyo soporte estriba en el número 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, (...) para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000, 20 de abril de 2001, 26 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002".

No obstante, la STS de 3 de octubre de 2003 ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del precepto:

"puede existir la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación"

Este matiz se reitera en las SSTS de 15 de febrero y de 6 de abril de 2006. La primera razona:

"Este sistema de responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable, en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA, adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL - no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad".

“[..] pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito (Sentencias de 1 de marzo y 7, 20 de julio de 2001, de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003 , de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen (Sentencia de 26 de marzo de 2004), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores"

Más recientemente, la STS de 30 de junio de 2010 resume la doctrina general aplicable en la materia del siguiente modo:

"33. Ahora bien, las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, determinantes de que con frecuencia se halla calificado de "responsabilidad objetiva" o de "responsabilidad cuasiobjetiva", no alteran su naturaleza para transformarla en "sanción" , como lo prueban:

1) El hecho de que no sólo determina un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores.

2) Que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

"36. Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como "sanción", llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril, en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de "pena" cuanto a "reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA (Sentencias de 1 de marzo de 2004 , de 26 de marzo de 2004 , 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 20 y 23 de febrero de 2004 , entre otras).

"38. En definitiva, [...]. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal." En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 17 de marzo de 2011 , 23 de junio de 2011, 13 de abril de 2012 , 13 de junio de 2012 , 18 de junio de 2012 , 11 de enero de 2013 , 20 de junio de 2013 y 7 de octubre de 2013 , entre otras muchas.

Es más, distintas sentencias han llegado a citar, que “el hecho de que los administradores actuaran de buena fe en el sentido de intentar apurar las posibilidades de continuar la actividad y hacer frente a sus deudas [no] reviste trascendencia a los efectos de estimar incumplida la obligación legal”.

E incluso que, “la ley no exige una conexión entre el elemento intencional del deudor y la responsabilidad en que incurre, sino que basta la simple constatación de que, concurriendo una causa de disolución, no se proceda conforme a lo dispuesto en aquella norma, y, aunque es verdad que en ocasiones se ha atendido a mala fe en el ejercicio de la acción para rechazar determinadas pretensiones, dicha doctrina no es aplicable al supuesto enjuiciado porque el que se hayan aceptado pagos parciales o se continuase el suministro durante un tiempo después de los retrasos en modo alguno supone que la actora conociera la verdadera situación de la compradora ni implica una renuncia a los efectos que la Ley establece”. (SAP Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 194/2015).

            La cosa estaba clara, hasta que el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015, ha venido a matizar dicha reiterada doctrina estableciendo la valoración de elementos subjetivos para alcanzar la responsabilidad.

A tal efecto, la misma cita que hay que tener en cuenta también la diversidad de derechos e intereses públicos o privados que pueden resultar vulnerados por el abuso de la personalidad jurídica, propio de esta figura, al alto tribunal, hace hincapié en que resulta necesario que la fundamentación jurídica concrete suficientemente la regla normativa que hace que el ejercicio del derecho subjetivo resulte contrario al principio de buena fe, bien directamente, o bien, encuadrado en una forma típica de extralimitación contraria al mismo.

Para justificar dicho elemento, precisa que la defensa del principio de buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás (STS de 29 de junio de 2006).

En este contexto, prosigue, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley (artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión.

Tal razonamiento, según el Alto Tribunal, obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial (artículo 7.1 del Código Civil).

Se recuerda a tal efecto, el alcance excepcional y restrictivo que tradicionalmente caracteriza la interpretación y aplicación de la figura del Levantamiento del Velo.

En efecto, la doctrina del levantamiento del velo opera mediante notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, y con necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura.

Además, se razona que dicha excepcionalidad así entendida, es predicable cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito (STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012).

Pues bien, como corolario, habrá que tener en cuenta, conforme a la citada sentencia, que si en el sustrato de la doctrina del levantamiento del velo se encuentra la última intención de burlar, con ánimo defraudatorio, las legítimas expectativas del acreedor de percibir su crédito, es obvio que deberá indagarse en el elemento intencional que pudiera haber guiado la actuación de los responsables de las sociedades implicadas en orden a la consecución de aquel ilegítimo fin, elemento que, por su propia naturaleza, no es susceptible, por lo usual, de prueba directa, sino que debe apreciarse a través de indicios razonables de los que objetivamente pueda inferirse aquella finalidad

A partir de ahora, habrá que estar atentos a cómo evolucionan los pronunciamientos derivados de este giro último de la cuestión.

           

                                                                                   Fdo. Miguel A. Díaz Herrera.

                                                                                   Abogado R&G 

¿Acaban los riesgos de la empresa cuando cumple totalmente el fallo condenatorio de una sentencia por despido improcedente?

En Valencia, a 18 de Septiembre de 2.015

            Los abogados y asesores laborales, actuamos indistintamente de parte de la empresa o del trabajador según las circunstancias y sin ningún problema. Ante la existencia de un contencioso por despido, normalmente es habitual que asesoremos a nuestros clientes respectivos, la empresa o el trabajador, sobre sus derechos u obligaciones, fortalezas, defectos y contingencias o riesgos que mantienen con la posición y mantenimiento de la defensa de sus derechos.

En el cálculo económico de todos los escenarios posibles, siempre valoramos los efectos directos que contiene el fallo de la sentencia misma; pero se suele, en más de una ocasión, desdeñar el riesgo para la empresa, en este caso, de las eventualidades indirectas que supone el coste de cotización para un trabajador, cuando la base reguladora salarial contiene conceptos retributivos no incluidos en nómina (fijos o variables), o reconocidos de manera no acorde a la normativa laboral y de cotización de la seguridad social (dietas, desplazamientos y suplidos en general que no responden a la realidad, por ejemplo).

La cuestión puede ser incluso más grave, normalmente en términos económicos sobre todo, si la demanda que se plantea contra la empresa es la de un falso autónomo, o cuando lo que se reclama es la existencia de una declaración de relación laboral que hasta la fecha estaba siendo consentida para empleador y trabajador, pero que por distintos designios o voluntades, tras el paso del tiempo, se convierte en una reclamación del trabajador para el reconocimiento mismo de la existencia formal de la existente relación laboral, o que tras el cese del empleado encubierto, éste ha decidido ir a por todas, reclamando por la declaración misma de dicha relación, acumulando la declaración a su vez del despido.

            Si ese fuera el escenario, las consecuencias de un fallo condenatorio para la empresa no se agotaría con el abono de la indemnización por despido. Podría suceder que tuviera conocimiento la Tesorería General de la Seguridad Social (TGGS), o bien la Inspección de Trabajo, y que tomara las lógicas cartas en el asunto. Para hacer cotizar a la empresa los salarios reales conforme se reconocen en la sentencia laboral. Normalmente ya se encarga de dar conocimiento el trabajador de toda la información, tras el fallo de la sentencia de primera instancia o la de Suplicación. O incluso la de Casación.

Pero claro, normalmente dicho conocimiento llega a la TGSS o a la Inspección de Trabajo cuando el procedimiento judicial es firme, bien porque el trabajador es cuando decide comunicarlo a éstos organismos públicos, o bien, sobre todo, cuando llega a conocimiento de los mismos organismos, pero éstos deciden, por seguridad jurídica, esperar a dicha firmeza, respondiendo a la denuncia planteada por el trabajador, que ya les avisará cuando dicho proceso judicial adquiera firmeza.

Y aquí está la cuestión central, pues los intereses y recargos moratorios por falta de cotización de los salarios de Seguridad Social, pueden ser muy muy elevados, y con el paso del tiempo pueden elevar en mucho la factura a pagar por la empresa a través de las preceptivas cotizaciones de las retribuciones no reconocidas y cotizadas en su día al trabajador.

Pero también es verdad que, muchas veces, la estrategia de la empresa pueda ser la de alargar el procedimiento judicial por despido, ganando tiempo para deducir el montante de cotización.

En uno y otro caso, debemos saber cuándo y con qué efectos se interrumpe la prescripción y el plazo obligatorio para cotizar las diferencias, o la inexistencia de cotización en su día por la empresa.

Así, el artículo 21 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) establece que: “1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas con la misma cuyo objeto esté constituido por cuotas, mediante las oportunas liquidaciones.

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social.

c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social.

E igualmente, el Art. 21.3 LGSS, que, “La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación”.

De igual forma, el artículo 42 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGS SS) establece que “1. La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquéllas”.

El artículo 43.1 c) del mismo Real Decreto en redacción dada por el Real Decreto 897/2009, de 22 de mayo, por el que se modifica el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio  establece que el plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por la interposición de recurso o impugnación administrativa o judicial.

Por otro lado y en igual sentido, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en su artículo 7.2, indica que los plazos de prescripción se interrumpen en los siguientes casos:

2. Los plazos de prescripción para la imposición de sanciones en el orden social se interrumpen por cualquiera de las causas admitidas en Derecho, por acta de infracción debidamente notificada, requerimiento u orden de paralización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En las deudas por cuotas a la Seguridad Social se estará a lo dispuesto en el artículo 21 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La prescripción también se interrumpirá por la iniciación del procedimiento de oficio señalado en el artículo 6 del presente Reglamento y, en todo caso, por el inicio de actuación administrativa con conocimiento formal del sujeto pasivo conducente a la comprobación de la infracción o de la deuda, por cualquier actuación del sujeto responsable que implique reconocimiento de los hechos constitutivos de la infracción o de la deuda, o por la interposición de reclamación o recurso de cualquier clase por parte de los afectados o sus representantes.

Por tanto, en las deudas por cuotas a la Seguridad Social deben tenerse en cuenta, a este efecto, las actuaciones administrativas dirigidas al cobro de las mismas (LGSS art.21).

En consecuencia, la prescripción también se interrumpe por la iniciación del procedimiento de oficio  y, en todo caso, por el inicio de actuación administrativa con conocimiento formal del sujeto pasivo  dirigida a comprobar la infracción o la deuda, por cualquier actuación del sujeto responsable que implique reconocimiento de los hechos constitutivos de la infracción o de la deuda, o por la interposición de reclamación o recurso de cualquier clase por parte de los afectados o sus representantes.

Además, el artículo 21 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), es equivalente al art. 57 del antiguo Texto Refundido de la LGSS, aprobado por Decreto 2065/74, y 45 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGS SS), aprobado por Real Decreto 1637/95 - coincidente también con los equivalentes preceptos de los Reglamentos de 1986 (RD 716/86) y 1991 (RD 1517/91) -, cuando manifiesta claramente que prescribe a los cuatro años la obligación de pago de aquellas deudas cuyo objeto esté constituido por recursos que tengan el carácter de cuotas de la Seguridad Social, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de las mismas.

Dicho plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias, esto es, las señaladas en el art. 1973 del Código Civil, y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del obligado al pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación, por la interposición del recurso o impugnación pertinente (art. 46 del Reglamento de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social), en congruencia con ello el art. 7 punto dos del Real Decreto 928/1998 dispone que la prescripción se interrumpe entre otras causas por el inicio de actuación administrativa con conocimiento formal del sujeto pasivo conducente a la comprobación de la infracción ó de la deuda.

Recordemos que las causas ordinarias del artículo 1973 CC son el ejercicio de acciones ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Precisamente por ser una presunción de abandono del derecho es pos de la seguridad jurídica y en muchos casos en detrimento de la propia justicia es de aplicación restrictiva, se exige una actuación cautelosa en ese sentido, teniendo establecido la doctrina jurisprudencial (Sentencia TS de 6 de octubre de 1986) que la información o averiguación practicada con objeto de depurar la conducta del administrado interrumpe la prescripción, si tal diligencia está notificada al afectado, en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1996.

Esta tesis se encuentra avalada además, por otras resoluciones judiciales, como la Sentencia del TSJ de Navarra 428/2000 de 23 de marzo que declara que "la acción laboral de despido es independiente de la acción de Seguridad Social para la recaudación de cotizaciones y por tanto sus respectivos efectos no se yuxtaponen o comunican, cada una de esas acciones las producen en su ámbito propio y no fuera de él."

Es decir, una sentencia de despido, que no contiene una obligación directa o condena a la empresa a cotizar, por no contenerse en su caso en la pretensión de la parte actora trabajadora, no puede hacer nacer per se, la obligación de cotizar a la Seguridad Social por aquella desde el momento mismo del fallo.

Por lo tanto, el procedimiento laboral no interrumpe por sí mismo la prescripción, sino que ésta queda interrumpida por la comunicación que comunica formalmente el TGSS al empleador, como resultado y consecuencia indirecta del pleito laboral de despido.

Por tanto, no se interrumpe la prescripción a efectos de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, en perjuicio de la empresa, ni con la presentación de acto de conciliación o demanda por parte del trabajador contra la empleadora, ni la presentación de reclamación administrativa previa, ni con la presentación de la demanda por despido, ni por tanto tampoco con el mantenimiento de los distintos recursos judiciales hasta la firmeza.

Ni que decir tiene, que no es negociable, ni transigible acuerdo alguno sobre delimitación, voluntaria o no, de los conceptos cotizables; ni siquiera puede ser delimitable en forma distinta a las normas de cotización, por vía de negociación colectiva, pues las normas de cotización son regulación de la relación de Seguridad Social de imperativo cumplimiento (STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 2-3-2004, nº 304/2004, rec. 1707/1999, Pte: Arana Azpitarte, Fátima - EDJ 2004/31253-)

Por último, para concluir, debemos recordar la sentencia del TSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 15-4-2003, nº 595/2003, rec. 218/2001, Pte: Ruiz Ballesteros, Daniel, cuyo resumen contiene lo siguiente,

El TSJ estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre Actas de Liquidación. La Sala considera que el trabajador no puede reclamar las cuotas al empresario y no es parte acreedora en la relación jurídica de recaudación, por lo que los actos del trabajador no sirven para interrumpir la prescripción, siendo los órganos administrativos competentes los que pueden reclamar el abono de las cuotas y será la actuación administrativa la que interrumpa la prescripción. Así solo procede declarar prescritas parte de las cuotas.

            Consecuencia, de todo lo expuesto, concluimos que la prescripción parte de la existencia de abandono del derecho y de las acciones que son puestas de manifiesto con una actitud negligente o la laxitud, cuando se deja transcurrir el lapso legal máximo para hacer renacer el derecho a exigir o corregir las conductas ilícitas administrativas. Tales situaciones favorecen el reconocimiento del beneficio de la seguridad jurídica para el administrado, en este caso la empresa, obligada a cotizar.

            Es por ello que, la empresa, podría posiblemente valorar la estrategia, de jugársela a ganar la prescripción completa o parte de ella en un procedimiento judicial largo, que haga ganar día a día la prescripción de las distintas cotizaciones diarias de conceptos cotizables. Es cuestión de hacer números y asumir riesgos. Sobre todo teniendo en cuenta que la fecha de efectos del despido, en caso de improcedencia, se produce con la fecha indicada en la carta de despido y baja en la Seguridad Social, pues la misma tiene carácter autónomo.  

           

Por el contrario, bien por el propio trabajador, bien por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, bien por la Tesorería General de la Seguridad Social, como interesado y organismos competente para la exigencia de la cotización, deberán extremar en su caso su celo para interrumpir la prescripción mediante la notificación fehaciente de reclamación a la empresa recordándole su obligación de pago a la Seguridad Social de las cuotas que se hayan puesto de manifiesto o descubierto con una eventual resolución judicial, y ello sin perjuicio de su confirmación y firmeza.

                                                                                              Fdo. Miguel A. Díaz Herrera.

                                                                                              Rocabert & Grau abogados.