Palacio Marqués de Fontalba, sede de la Fiscalía General del
Estado, sito en Pº Castellana, 17 -
Madrid.
En Valencia, a 8 de Febrero de 2.016
El pasado 22 de Enero de 2016, emitió la
Fiscalía General del Estado la esperada Circular, que tiene el nº 1/2016, por
la que debía concretar e interpretar la aplicación de la importante reforma operada
por medio de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que regula la responsabilidad de
las personas jurídicas o mercantiles, y sus representantes, así como los medios
de exoneración y atenuación de la misma, a través de los correspondientes modelos
de organización y gestión o, los llamados Programas de “Compliance”.
Tras
la entrada en vigor de la precitada reforma, en vigor y aplicación desde el
pasado 01/07/2015, resultaba trascendental conocer cuál iba a ser la
interpretación del Ministerio Público, pues el mismo es el encargado de promover ante los Tribunales las
actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público. Es decir, es
el Ministerio Fiscal (MF) quien sostiene la acusación pública.
Téngase en cuenta que el proceso penal español se caracteriza por la aplicación del principio
acusatorio, consistente en que para que se abra un proceso y se dicte sentencia
es preciso que exista una acusación formulada por el ministerio público (MF) o
por una acusación particular. Atendiendo a lo expuesto, al MF se le atribuye un
importantísimo protagonismo a través del ejercicio de la acción penal en
defensa del interés público.
En lo que a efectos prácticos y de manera resumida
interesa conocer para las empresas, pues la extensión de la circular es de 65 páginas,
se extraen aquí las siguientes conclusiones,
1ª.- La correcta implantación y el
cumplimiento idóneo del modelo de organización y gestión o
“Compliance” recogido en el apartado 2 del artículo 31 bis CP por las empresas,
constituye una causa excluidora de la punibilidad de la persona jurídica expresamente
recogida en dicha norma, y reconocida por el MF, a modo de excusa absolutoria,
cuya carga probatoria le incumbe a la misma.
2ª.- Se reconoce el fundamento esencial de atribución de responsabilidad
penal a las personas jurídicas mediante el supuesto de la comisión de un delito
en el ámbito de la misma, bien por las personas que la dirigen o tienen atribuidas
la dirección o determinadas responsabilidades en la misma (vía de imputación
del apartado 1a) del artículo 31 bis CP); o bien por las personas que, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas anteriores,
han podido realizar los hechos delictivos, debido a un incumplimiento grave por
aquéllos responsables de la empresa, de los deberes de supervisión, vigilancia
y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso (vía de imputación del apartado 1b) del artículo 31 bis CP).
3ª.- En el ámbito del apartado 1a)
del artículo 31 bis CP, se confirma que el criterio de imputación por la comisión
de un delito puede alcanzar a toda aquella persona en la empresa que, sin
necesidad de que tenga reconocido un cargo o responsabilidad en la empresa, actúen
en beneficio directo o indirecto para la empresa, sin la exigencia de que este
mismo se llegue a producir. Dicha responsabilidad puede alcanzar a mandos
intermedios, apoderados y personas a quienes se hayan delegado determinadas
funciones; así como autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de
empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de la
mercantil incumplidora.
4ª.- Aunque la infracción del
deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido
leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, no excluirá en
sede penal su posible declaración de su responsabilidad civil subsidiaria,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º C.P.
5ª.- En el ámbito del apartado
1b) del artículo 31 bis CP, los deberes de supervisión, vigilancia y control no
se atribuyen por la norma penal a la empresa o persona jurídica, sino directamente
a las personas físicas que actúan en nombre de aquella, debiendo valorarse si
resulta idóneo el modelo de organización y gestión o “Compliance”
para evitar la responsabilidad de los mismos.
6ª.- El Ministerio Fiscal, eso sí,
valorará la naturaleza y tamaño de las personas jurídicas, así como la
normativa sectorial a la que pertenezcan, motivo por el que expresamente se
reconoce que, las PYMES, podrán demostrar su compromiso ético mediante la
implantación de una razonable adaptación a su propia dimensión del modelo de organización
y gestión o “Compliance” que adopte.
7ª.- El objeto de los modelos de organización y gestión no es
solo evitar la sanción penal de la empresa, sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal
modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos
tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida
constituyen una verdadera expresión de su cultura
de cumplimiento.
8ª.- Debido a lo anterior, la expedición de una Certificación sobre
la idoneidad modelo de organización
y gestión o “Compliance” por despachos profesionales,
empresas o asociaciones evaluadoras o certificadoras, se apreciarán
positivamente por el MF, pero en modo
alguno acreditarán su eficacia, ni sustituirá la valoración que de manera
exclusiva compete a los Tribunales de justicia.
9ª.- La responsabilidad corporativa
será más exigente para los supuestos en que la conducta criminal redunde
principalmente en beneficio de la persona jurídica, en contraposición con las
que no se obtenga dicho rédito directo.
10ª.- Por ello, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción
del individuo que delinquió se adecue a unos protocolos y procedimientos que
garanticen altos estándares éticos en la
contratación y promoción de directivos y empleados.
11ª.- El MF concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la
propia persona jurídica, de forma que, detectado el ilícito por la misma y
puesto en conocimiento de la autoridad, deberá solicitar la exoneración de pena
para la misma al evidenciarse la validez del Compliance por la misma implantado, en consonancia a su vez con una cultura de cumplimiento
corporativo.
12ª.- Pero es que además, el MF valorará el comportamiento de la
entidad jurídica en el pasado, atendiendo por su firmeza de respuesta en
situaciones precedentes, y la existencia, no
ya de procedimientos penales pretéritos o en trámite, sea de la naturaleza
que sea, sino las previas sanciones en vía
administrativa.
13ª.- Las medidas adoptadas por la
persona jurídica tras la comisión del delito se tendrán en cuenta en el
compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento implantado, para
valorar la exoneración o la atenuante, tales como la investigación rigurosa posterior,
la adopción de medidas disciplinarias de los autores o la inmediata revisión
del programa o restitución y reparación
inmediata del daño, colaboración en la investigación o aportación de una
investigación interna.
De todo lo indicado trasluce de nuevo la idea de que los
programas de Compliance se hacen cada vez más necesarios en las
empresas, a efectos de que las mismas alcancen la certidumbre en el conocimiento
y control completo de sus procesos, la transparencia en la información y el
traslado ante competidores y clientes del grado de eficiencia en el
cumplimiento de la ética y la puesta en práctica de una correcta responsabilidad
social corporativa.
Fdo. Miguel Ángel Díaz Herrera.
Abogado
- Responsable Compliance R&G
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