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Attorney-At-Law (Forest Finantial Group INC)
En Valencia, a 7 de Noviembre de 2.015
El Código Penal español, regulado por la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, tras su reforma operada por
medio de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo («B.O.E.» 31 marzo) ha venido a concretar
el ámbito posible de exoneración de la responsabilidad penal por la comisión de
delitos por las personas jurídicas o empresas, a través del artículo 31 bis,
que ya está en vigor desde el 1 de Julio de 2.015.
Con la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de
la reforma del Código Penal por LO 5/2010, las personas jurídicas pasaron a
poder ser responsables de los delitos cometidos por las personas físicas de su ámbito
de actuación, esto es, por los ilícitos penales causados por sus representantes
legales o sus empleados, en determinados supuestos.
Esto
es particularmente importante si tenemos en cuenta que cabría la exigencia de
responsabilidad penal a la persona jurídica aun en el caso de imposibilidad de
identificación o por extinción de responsabilidad penal de la persona que
materialmente haya cometido el hecho punible, como más adelante indicaremos.
Sin
embargo, es ahora, tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015,
de 30 de Marzo, y que ha entrado en vigor el pasado 1 de Julio de 2.015, se ha
venido a concretar el ámbito posible de exoneración de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, si se cumplen determinados protocolos de actuación y
cumplimiento en evitación del delito.
Veamos, pues, el ámbito legal de imputación,
prevención del delito, exención y atenuación de la responsabilidad penal,
pasando a continuación a las consecuencias, comentarios y conclusión
final.
1.- ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD
penal.
Se
distinguen así dos posibles
escenarios de imputación de responsabilidad penal y vías de exoneración o
atenuación de la misma, diferenciado en los posibles agentes causantes
de la misma,
1er Escenario de imputación, exoneración o atenuación
penal.
a) En el caso de que los delitos sean cometidos en nombre o por cuenta de
las personas jurídicas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por
aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la
persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de
la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de
la misma.
En este caso
concreto, si el delito fuera cometido por las personas aquí transcritas
(recogidas en el artículo 31 bis.1.letra a) del CP), la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se
cumplen cumulativamente las siguientes condiciones:
1.ª El órgano de
administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos
de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y
control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir
de forma significativa el riesgo de su comisión;
Pero ¿qué condiciones dispone la norma penal que deben cumplir los
indicados modelos de organización y gestión?. Dichos requisitos son los
siguientes,
1.º Identificarán las actividades en cuyo
ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos
que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona
jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a
aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos
financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser
prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles
riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el
funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que
sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el
modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y
de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones
relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que
los hagan necesarios.
2.ª La supervisión
del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado
ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes
autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente
la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la
persona jurídica;
3.ª Los autores
individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos
de organización y de prevención y
4.ª No se ha
producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de
supervisión, vigilancia y control por parte del órgano referido en la
condición 2.ª
Pero, en los
casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta
circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
Es
importante recordar que la norma penal es universal y de obligado cumplimiento
y afectación para toda empresa, ya sea una gran corporación internacional, o
una pequeña empresa o microempresa, como no podía ser de otra manera.
Sin embargo,
el Código Penal expresamente prevé en las personas jurídicas de pequeñas
dimensiones, que las funciones de supervisión a que se
refiere la condición 2.ª del apartado 2 anterior, puedan ser asumidas
directamente por el órgano de administración.
A estos efectos,
la norma refiere expresamente que, son personas jurídicas de pequeñas
dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas
a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
2º Escenario de imputación, exoneración o atenuación
penal.
b) De los
delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de las personas jurídicas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas
físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los
hechos por haberse incumplido
gravemente por aquéllos los
deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas
las concretas circunstancias del caso.
En este
caso, si el delito fuera cometido por las personas aquí transcritas (recogidas
en el artículo 31 bis.1.letra b) del CP), la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito,
ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión
que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue
cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso
se prevé la misma posibilidad de atenuación
de responsabilidad prevista para el primer escenario, es decir, en los casos en
los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta
circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
2.- Autoría y exigibilidad de
la responsabilidad penal.
La
responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se
constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien
ostente los cargos o funciones aludidas en los escenarios antedichos.
Ello se
cumplirá aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.
Cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere la pena de multa a la persona
jurídica y a la persona física responsable de la prevención que tuviera encomendados
el cargo y funciones al efecto, los jueces o tribunales modularán las
respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en
relación con la gravedad de aquéllos.
Particularmente
importante es subrayar que la norma penal previene que no excluirá ni
modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas el hecho de que las
personas físicas que debieron ejercitar el control o que materialmente hayan
realizado los hechos hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la
justicia o concurran en lo mimos circunstancias que afecten a la culpabilidad
del acusado o agraven su responsabilidad. Ello sin perjuicio del cumplimiento
por dicha empresa de la existencia de circunstancias atenuantes posteriores al
delito.
3.- ATENUACIÓN de la
responsabilidad penal POSTERIOR AL DELITO.
Al margen de
las posibilidades concretas de atenuación de la responsabilidad penal
previamente a la comisión del delito, antes indicadas, la norma penal recoge
otros ámbitos de moderación de la responsabilidad penal en función de la
existencia de circunstancias atenuantes posteriores
a la comisión del delito.
Para ello
deberán ejecutarse por la persona jurídica, y a través de sus representantes
legales, las siguientes actuaciones:
a) Haber procedido, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la
infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho
aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas
para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento
y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño
causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio
oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el
futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.
4.- ÁMBITO DE DELITOS
SUSCEPTIBLES DE SER COMETIDOS POR LA PERSONA JURIDICA.
Sin perjuicio de la que norma no especifique expresamente
en su artículo 31 bis CP un listado de delitos o numerus clausus susceptibles de ser cometidos por la persona jurídica,
dicho catálogo de tipos penales se cierra o se acota en el tipo penal concreto dentro
de la parte especial de dicho cuerpo normativo, lo que en esencia limita la
contingencia.
Así,
los tipos penales más comunes que son susceptibles de ser cometidos por las
personas jurídicas son,
1) Estafas (Art.251 bis)
2) Insolvencias Punibles (Art.261 bis)
3) Daños informáticos (Art.264)
4) Delitos contra Propiedad Intelectual e Industrial, Mercado y Consumidores
(art.288)
5) Blanqueo de Capitales (Art.302)
6) Delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social (Art. 310 bis)
7)
Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros (Art.318 bis)
8)
Delitos de construcción, edificación y
urbanización (Art. 319)
9)
Delitos contra el medio ambiente (Arts.327 y
328)
10) Delitos
contra la salud pública (Art.369bis)
11) Falsedad
de medios de pago (Art.399bis)
12) Cohecho
(Art.427)
13) Tráfico
de influencias (430)
E igualmente, también pueden cometer,
dentro del catálogo de delitos posibles,
14) Tráfico ilegal de órganos (Art.156 bis)
15) Trata de seres humanos (art.177 bis)
16) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art.189 bis)
17) Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art.197)
18) Delitos
relativos a la energía nuclear (Art.343)
19) Delitos
de riesgo provocados por explosivos (Art.348)
20) Corrupción
de funcionario público extranjero (Arts.445)
21) Delitos
de organización (Art.570 quarter)
22) Financiación
del terrorismo (Art. 576bis)
5.- PENAS POSIBLES POR responsabilidad
penal A PERSONAS JURIDICIAS.
Las penas a las que
puede enfrentarse una persona jurídica pueden ser las de multa, suspensión de sus actividades o
clausura de sus instalaciones, inhabilitación para recibir subvenciones y
ayudas públicas, prohibición de realizar en el futuro ese tipo de actividades por
un máximo de cinco años o incluso la disolución de la sociedad.
Ello además de las elevadas indemnizaciones que, en su
caso, deba asumir por la responsabilidad civil que lleve aparejada.
Yendo más allá de las responsabilidades penales, el daño
a la reputación y la imagen
pública de la empresa que una condena penal puede suponer es un intangible a
tener en cuenta indudablemente.
Ello sin perjuicio de que, cada vez con mayor
frecuencia, serán exigibles protocolos y patrones de cumplimiento y de
responsabilidad para las personas jurídicas necesarios para la contratación con
administraciones públicas y/o terceros.
6.- POR QUÉ IMPLANTAR UN
COMPLIANCE O PLAN DE PREVENCION EN MI EMPReSA.
Por
si fueran poco contundentes y disuasorias los riesgos y responsabilidades
penales en los que puede incurrir la persona jurídica, como ya han sido
expuestos, se puede ahondar y razonar con más extensión sobre las bondades en
la implantación del modelo preventivo penal en la empresa.
Así,
y sin perjuicio de la responsabilidad legal y propia imagen de la empresa,
dicha medida preventiva supone indudablemente un aseguramiento de la inversión
empresarial, y el aseguramiento de su activo, así como del retorno para los accionistas
del beneficio que les es propio.
Añadidamente, supone un paso más en la mejora en la
gestión y la seguridad jurídica de la empresa.
A tal efecto, la labor de implementación y
cumplimiento del Plan de Prevención del Delito supone un check list completo de toda la gestión y cumplimiento legal
completo de la empresa. Una especie de auditoría legal y jurídica, que supone
el reforzamiento en el cumplimiento de otros ámbitos de cumplimiento legal como
la adaptación a la Ley Orgánica de Protección de Datos, el Blanqueo de
Capitales, o los Códigos Éticos o de Buenas Prácticas dentro de la empresa o la
llamada Responsabilidad Social Corporativa.
Por otro lado, la medida de Compliance, como un todo, salvaguarda la continuidad y vida de las
empresas, mejorando en la implantación de su reputación e imagen pública y cultura
de empresa basada en el cumplimento normativo y ético. Dicha mejora tiene un
indudable retorno comercial y de ventas.
Siendo cierto lo anterior, distingue a la persona
jurídica cumplidora de su competencia en el mercado.
7.- CONCLUSION
El antiguo principio penal de societas delinquere non potest desapareció con la reforma del
Código Penal operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que reguló un nuevo
art. 31 bis CP.
El principal y prioritario objetivo de política
criminal de esta nueva regulación se centra en el objetivo de que las empresas
ayuden al Estado en la prevención del delito mediante la adopción de mecanismos
de autorregulación interna.
Ahora las empresas tienen el deber jurídico de
organizar e implementar esos programas eficaces para controlar y evitar que
directivos y trabajadores puedan cometer delitos en beneficio de la empresa en
el ejercicio de sus actividades empresariales.
La opción legislativa consiste en premiar e incentivar
la colaboración de las empresas que adopten un papel activo y definitivo en la
prevención de los delitos que se cometen por sus empleados mediante la adopción
de programas de compliance
(también llamados «modelos de
organización y gestión» o «modelos de
prevención»).
A partir de la reforma penal de 2010, se ha venido
evolucionado normativamente hasta la implantación del modelo actual ya expuesto
que ha entrado en vigor el 01/07/2015, que ha llegado para quedarse
definitivamente.
El compromiso de la implantación del modelo preventivo
penal no parte solo del legislador. Es conocido y se espera, que la Fiscalía
General del Estado ultime una nueva Circular que se prevé estar aprobada para
este mes de Diciembre de 2.015. Pero además, el proceso de Normalización
Internacional del Compliance se
encuentra ya aceptado a través de la Norma ISO 19600, e incluso se prevé la
aprobación de otra la futura Norma ISO 37001.
Además, téngase en cuenta, por ejemplo, que el
art. 57 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, vgr. obliga
a excluir de los procedimientos de contratación a aquellos operadores que hayan
incurrido en ciertos ilícitos penales, pudiendo ser redimidos cuando demuestren
haber adoptado las medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para
evitar nuevas infracciones penales o faltas.
Pero
es que yendo más allá, la implantación
de modelos de cumplimiento como el expuesto de responsabilidad penal, supone el
epítome que engloba en sí mismo al cumplimiento mismo de otros sectoriales de
obligado cumplimiento para la empresa más concretos (Blanqueo de Capitales,
Protección de Datos, Prevención de Riesgos Laborales, etc.).
Es muy importante insistir de nuevo en que, de nada
sirve la implantación completa y correcta del Compliance sin evaluar constantemente su cumplimiento. De ello
advierte la norma. Por ello, es correcto decir que es un sistema de gestión
basado en la integridad de las conductas que bajo ningún supuesto puede
limitarse a un “no delinquir”.
Se trata, en definitiva, de establecer un mecanismo de Prevención y Control del
cumplimiento normativo completo por parte de las empresas, a través de la
implantación de un Plan de Prevención Penal o del Delito, pues para alcanzar
dicha prevención, previamente la empresa debe tener cabal cumplimiento del
resto de obligaciones legales en sus distintas y más amplias formas que la Ley
dispone.
Resulta,
por tanto, de índole práctico su imprescindible implantación de alcance para
TODAS las Empresas y sociedades mercantiles, suponiendo una indudable
herramienta de gestión y control interno y externo de todo su organigrama,
evitando a la par las responsabilidades penales que puedan irrogarse a la
misma.
Es indudable que la asunción del modelo de prevención
penal es un signo indudable de madurez mercantil, comercial y social.
Fdo. Miguel Ángel Díaz Herrera.
Abogado
- Responsable Compliance R&G
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