Escisión del patrimonio inmobiliario empresarial y neutralidad fiscal

En Valencia, a 26 de Febrero de 2.017

El planteamiento de una reorganización empresarial en la organización societaria familiar pasa muchas veces por el reordenamiento de los activos de manera racional.

En dicho sentido, muchas veces, es conveniente el planteamiento de la escisión de una rama de la actividad societaria del negocio de arrendamiento de activos a favor de otra sociedad familiar. Tras dicha escisión, la nueva entidad en curso conservaría las ramas de actividad de promoción inmobiliaria y de consultoría y servicios inmobiliarios.

La rama de actividad del arrendamiento objeto de la escisión deberá estar compuesta por todos los activos y pasivos que incluyen los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de la actividad; e igualmente deberemos tener prevista la contratación de un empleado dedicado a la gestión de esta actividad contratado en régimen laboral y a tiempo completo, directamente o a través de una entidad holding.  

Eligiendo la operación de escisión, la misma debe plantearse para realizar la finalidad de centralizar todos los inmuebles y arrendamiento en una sola sociedad, de forma que así se obtengan las correspondientes ventajas de gestión y unificación de medios impidiendo que los riesgos empresariales derivados de la actividad de promoción inmobiliaria y de consultoría y servicios puedan afectar a los inmuebles que forman parte de la actividad de arrendamiento de inmuebles, logrando una mayor eficiencia administrativa en la gestión de las sociedades participadas, teniendo cada sociedad los activos correspondientes a la actividad empresarial y no estando ambas actividades mezcladas en ambas sociedades, mejorando la productividad y el control de costes al poder reorganizar la política de recursos humanos de cada entidad de acuerdo a su negocio principal con los recursos adecuados para dicha actividad y separar las estructuras financieras de cada actividad, lo cual permitirá mejorar la imagen, la estructura y la capacidad de financiación de ambas entidades ante terceros.

En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.

Concretamente el artículo 70 de la citada Ley, define el concepto de escisión parcial, así:

“Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.”

La neutralidad fiscal de esta operación es fundamental, en orden a poder operar dicha reestructuración empresarial sin costes tributarios elevados. Para ello, deberemos buscar las ventajas que recoge el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), que regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 76.2.1ºb) de la LIS considera escisión parcial la operación por la cual:

“una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose en su patrimonio al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, o bien participaciones en el capital de otras entidades que le confieran la mayoría del capital social de estas, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”

A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que:

“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”

Deberemos igualmente considerar y tener en cuenta que, como ha señalado el Tribunal Supremo, la aportación no dineraria de rama de actividad se diferencia de la fusión en tener por fin no una concentración, sino una disgregación de fuerzas económicas, útil para la creación de sociedades filiales; de la fusión y de la escisión total, en que la sociedad aportante no se extingue; y de las tres operaciones en que no son sus socios, sino ella misma, la que recibe en contraprestación las acciones o participaciones de la beneficiaria, con lo que produce en su patrimonio una subrogación real (vid. Sentencias TS de 12 de enero y 3 de marzo de 2006).

Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.

El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.

Con todo, el carácter de unidad económica viene respaldado, además, por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 10 de junio de 1994, que la considera como el «conjunto de elementos patrimoniales, activos y pasivos, que constituyen, desde el punto de vista organizativo y de estructura, una explotación autónoma capaz de operar en el tráfico jurídico con sus propios recursos».

Ratifica esta concepción la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 3 de marzo de 2004, al entender que ese conjunto debe ser capaz de constituir un bien económico susceptible de aprovechamiento y con funcionamiento autónomo, pues, para ello no necesita de algún otro elemento patrimonial.

Y finalmente, también en el ámbito fiscal, la Dirección General de Tributos, en respuesta a Consulta Vinculante, de 23 de julio de 2002 entiende que el concepto fiscal exige que la unidad transmitida constituya, por si misma, una unidad determinante de una explotación económica, tanto en la sociedad que se escinde como en la beneficiaria.

Por tanto, como hemos apuntado, será requisito básico el deber de acreditar que la operación está guiada de manera fundamental por motivos económicos, que igualmente deberán ser justificados frente a la Administración Tributaria, dando así cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 LIS. Dichos motivos económicos válidos tributarios pueden ser los siguientes:

- Centralizar todos los inmuebles y arrendamiento en una sola sociedad, con las correspondientes ventajas de gestión y unificación que ello supone.

- Lograr una mayor eficiencia administrativa en la gestión de las sociedades participadas, teniendo cada sociedad los activos correspondientes a la actividad empresarial y no estando ambas actividades mezcladas en ambas sociedades.

- Impedir que los riesgos empresariales derivados de la actividad de promoción inmobiliaria y de consultoría y servicios puedan afectar a los inmuebles que forman parte de la actividad de arrendamiento de inmuebles, la cual no tiene riesgos patrimoniales de calado.

- Separar las estructuras financieras de cada actividad, lo cual permitirá mejorar la imagen, la estructura y la capacidad de financiación de ambas entidades ante terceros.

- Mejorar la productividad y el control de costes al poder reorganizar la política de recursos humanos de cada entidad de acuerdo a su negocio principal con los recursos adecuados para dicha actividad.

En definitiva, es requisito que los patrimonios escindidos constituyan por sí mismos una o varias ramas de actividad en el sentido mencionado, es decir, que exista una organización de medios materiales y personales diferenciados para cada actividad en sede de la entidad escindida con anterioridad a la realización de la operación.

Es decir, resulta capital diferenciar individualizadamente la “rama de actividad” como ente con capacidad productiva autónoma, en sede de origen en la entidad escindida, como en destino, en la nueva entidad newco u otra ya existente mediante ampliación de capital social (aceptado por RDGRN 22 de Julio de 2016), lo que significa que el no cumplimiento de lo indicado impediría la aplicación del importante régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, 27/2014, de 27 de noviembre, en orden a conseguir la neutralidad fiscal deseada.

                                                                                              Fdo. Miguel Ángel Díaz Herrera.

                                                                                Rocabert & Grau Abogados

La Escisión societaria y la limitación del riesgo frente a acreedores como motivo económico válido

En Valencia, a 7 de Enero de 2.017.

            Existen fórmulas jurídicas que son utilizadas en el ámbito mercantil con evidentes ventajas de reordenación societaria con una regulación fiscal neutra. De entre las más importantes y utilizadas encontramos las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.

En concreto, la regulación de dichos mecanismos viene desarrollada por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME). Prescindiendo de las primeros pasos dados en la Ley 76/1980, su precedente legislativo y primera regulación de este régimen especial, se encuentra en la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas (BOE de 17 de diciembre), introduciendo en nuestro ordenamiento el régimen especial citado.

El conjunto de dichas figuras jurídicas, conocidas bajo el régimen jurídico de las denominadas «modificaciones estructurales», se define como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad.  Dicho régimen es aplicable a todas las sociedades mercantiles (sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas, comanditarias simples y por acciones, cooperativas y agrupaciones de interés económico).

A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas, de ahí su relevancia fiscal; no obstante, también pueden ser utilizadas esas figuras jurídicas para alcanzar fines distintos para los que rectamente fueron concebidos, sin que ello no tenga per se que ser utilizados fraudulentamente.

Los límites en la utilización de las medidas estructurales ya venían dispuestos en la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, cuando en el  artículo 11.1 .a) de esta norma comunitaria permite aparcar el empeño armonizador de la neutralidad comunitaria, así como las ventajas fiscales que representa, cuando las operaciones societarias persigan, como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, a cuyo efecto el hecho de que se realicen sin «motivos económicos válidos»  puede constituir una presunción. Esta prevención específica tiene su propio trasunto en el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil español, el cual prohíbe, como sabemos, «el abuso del derecho y su ejercicio antisocial».

El traslado a la norma fiscal española de la Directiva europea precitada vino de la mano de la ya derogada Ley 43/1995, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, y de ahí a los textos posteriores que sustituyeron a la misma hasta la vigente Ley 27/2014, de 27 de Noviembre, y su reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 634/2015, de 10 de Julio.

Sin perjuicio de otras consideraciones y centrándonos únicamente en el régimen de la escisión societaria, es el procedimiento en virtud del cual una sociedad (soc. “escindida”) divide todo su patrimonio, en dos o más bloques que deben representar cada una de ellas una rama de actividad (sucesión universal), transmitiendo en bloque a favor de una o varias sociedades beneficiarias una o varias ramas de actividad, pudiendo llegar a extinguirse la sociedad escindida en dicho proceso.

En otras palabras, en esencia, la escisión es un proceso de naturaleza social, al final del cual parte del patrimonio de una sociedad deja de estar bajo su titularidad, según definición apuntada por Agustín Martín Parra (MADRID PARRA, A., «Transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo», en Derecho Mercantil I. Volumen 2.º, Parte III Las Sociedades Mercantiles pp. pp. 341-343). 

Así las cosas, la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, regula y desarrolla los procedimientos societarios de Escisión social, llegando a distinguir tres tipos diferentes:

a) Escisión total. Conforme al art. 69 de la Ley 3/2009, la escisión total consiste en la extinción de una sociedad con división de su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

b) Escisión parcial. Conforme al art. 70 de la Ley 3/2009, la escisión parcial consiste en la transmisión en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, siempre que cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde, y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

c) Segregación. Conforme al art. 71 de la Ley 3/2009, la segregación consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, siempre que cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Decimos esto porque recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, secc. 2ª, Nº 2508/2016, de 23/11/2016, siendo ponente D. José Antonio Montero Fernández, ha vuelto aceptar como motivo económicamente válido la utilización de la fórmula mercantil de la Escisión Parcial, como vehículo para reducir los riesgos patrimoniales de la sociedad, accediendo así a la aplicación de las ventajas fiscales contenidas en régimen especial del Impuesto sobre sociedades, vía el antiguo artículo Art. 96 del Real Decreto Legislativo 4/2004 (TRLIS).

            En consecuencia, tras todo lo expuesto, entiende, avala y reitera el Alto Tribunal que la utilización del régimen societario de la escisión para limitar el patrimonio de la entidad escindida deudora frente a sus acreedores es válida, bajo determinadas circunstancias, y sin que ello suponga fraude, abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

En el caso enjuiciado por precitada resolución del STS, Sala 3ª, Nº 2508/2016, de23/11/2016, tanto la Secc. 2ª de  la Sala 3ª de la AN, como el TEAC, en resolución de 20/12/12, desestimaron sendos recurso y reclamación instados por una entidad promotora canaria contra el acuerdo de liquidación de fecha 7 de octubre de 2010, sobre su Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005, tras el acogimiento en la misma de una operación de escisión parcial, segregando la totalidad de sus participaciones a favor de una única entidad beneficiaria, previas operaciones intermedias para llegar a tal fin.

Negó la AN la aplicación de los beneficios establecidos para la escisión, indicando que no existía motivo económico válido, pues siendo «cierto que las reestructuraciones empresariales tendentes a la protección del patrimonio encierran un motivo económico válido, pero, no así, cuando la protección se articula disminuyendo parcialmente la sujeción de un patrimonio a responsabilidad universal respecto de una deuda previamente contraída», recalcando que «… pues si la reestructuración y racionalización empresarial tiene como único objeto la disminución de la garantía patrimonial en el pago de las deudas, no puede considerarse fundada en un motivo económico válido, por ser una finalidad contraria al Ordenamiento Jurídico, y, concretamente, al principio de responsabilidad patrimonial universal al que nos venimos refiriendo»

Debe subrayarse que en el ejercicio de 2005 la entidad escindida desarrolló una serie de actuaciones tendentes a iniciar una actividad de promoción inmobiliaria, en relación a 155 inmuebles situados en el edificio "Paraíso del Sur", en el municipio de Adeje. Al no contar con financiación suficiente, la obtuvo de la entidad BBVA por medio de un préstamo hipotecario de 6.800.000 euros, formalizado en escritura pública de 26 de abril de 2006. Por tal motivo, entendió la AN que al realizarse la escisión, limitando así la responsabilidad patrimonial con posterioridad a la constitución del crédito hipotecario, no puede aceptarse como motivo económico válido pues implica una elusión de la responsabilidad patrimonial universal prevista en el artículo 1911 del Código Civil.

El artículo 96 del antiguo Real Decreto Legislativo 4/2004 (TRLIS) –hoy en términos similares en el vigente artículo 89.2 de la Ley 27/2014 –LIS--, establecía que "2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

            En la normativa tributaria no se define qué se entiende por fraude o evasión fiscal. Para ello, por tanto, debemos recordar que la calificación en dicho sentido, y en términos generales, como ha indicado el TJUE, en resolución de 17 de Junio de 1997, Leur-Bloem, (AsuntoC-28/95), “ … las autoridades nacionales competentes deben proceder, en cada caso, a un examen global de cada operación …” y que “… los Estados miembros puedan establecer que el hecho de que la operación contemplada no se haya realizado por motivos económico válidos constituye una presunción de fraude o evasión fiscal … el concepto de motivo económico válido con arreglo al artículo 11 de la Directiva 90/434 debe interpretarse en el sentido de que es más amplio que la búsqueda de una ventaja puramente fiscal …”.

Como se comprueba la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pivota sobre la idea del abuso de derecho, cuyo elemento identificador básico es el de la artificiosidad, estructurada no tanto sobre la conducta impropia del obligado tributario, sino por la obtención de un resultado económico. El abuso de derecho se convierte en principio inherente al ordenamiento de la Unión Europea, disponiendo de mecanismos de reacción, Sentencia Emsland-Starke caso C-110/99.

Sin embargo, la necesidad de concurrencia de motivos económicos válidos, no solo viene referida a la finalidad de elusión fiscal, sino también en aquellos casos en que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, en cuyo caso se disfruta de unas ventajas fiscales previstas para operaciones que no son las realizadas.

Existe un presupuesto primero y esencial cual es que el régimen especial trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal, de modo que los tributos no constituyan impedimentos a tal fin; por ello, si lo que se persigue como fin único o principal es obtener una ventaja fiscal, no cabe aplicar el régimen especial al desaparecer la razón que lo justifica.

El concepto de abuso de derecho que aporta el TJUE exige sobre la base objetiva creada con las operaciones realizadas a dicho fin, tener como finalidad esencial obtener una ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables. Para el dicho Tribunal Europeo no todo rodeo para evitar la aplicación de un determinado régimen jurídico resulta ilegítimo, sino sólo el que resulta abusivo, lo que obliga a analizar caso por caso (sentencia 9 de marzo de 1999 Centros, C-212/97), teniendo la consideración de abusiva aquella situación en la que se crean artificialmente las condiciones necesarias para la obtención de la ventaja (sentencia de 11 de octubre de 1977, Cremer, 125/76).

A tal efecto, en ámbitos no armonizados, como el del impuesto sobre sociedades, el Tribunal de Justicia ha añadido la idea de montaje puramente artificial carente de realidad económica, formulándose un concepto europeo de "montajes puramente artificiales", que pretende servir de elemento verificador del abuso y de la legítima reacción para controlarlo y corregirlo; no basta, pues, que se persiga obtener ventajas fiscales, sino que deben ser, además, resultados de montajes artificiales carentes de realidad económica (sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-523/04).

Como indica el Alto Tribunal español, siguiendo el mandato procedente del derecho Europeo, en cualquier caso incumbe a la Administración probar que el objetivo principal de la operación es el de obtener una ventaja fiscal, conclusión a la que se puede llegar tras comprobar la ausencia de esos motivos mediante el uso de la presunción iuris tantum (STS de 15 de abril de 2013, rec. cas 3010/11 , FJ 6º; y STS de 27 de mayo de 2013, rec. cas. 1668/2011). En igual sentido, las sentencia TJUE de 9 de marzo de 1999, Centros (C-212/97, apartado 24), 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C- 255/02, apartados 68 y 69), y 5 de julio de 2007 (45), Kofoed ( C-321/05 , apartado 38)].

Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho nuestro Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal....", pues en nuestro Derecho patrio, además, los motivos e intenciones de los contratantes no tienen la importancia que, como concepto, debe atribuirse a la noción más importante y superior, desde el punto de vista jurídico, de causa, que es el elemento esencial de todo negocio jurídico en un sistema causalista como el nuestro, de suerte que no es relevante ni se precisa una indagación en la intención de los contratantes para verificar si en ellos hay, subjetivamente, un designio propiamente económico o no fiscal que justifique la operación sino que, por el contrario, lo importante es que el negocio jurídico acometido tenga causa jurídica válida, lícita y concorde con la manifestada, notas o atributos todos ellos de la causa como elemento esencial de los negocios jurídicos que en nuestro Derecho privado se presumen (vid. los artículos 1274 a 1277 del Código Civil, con especial atención hacia el último de ellos, conforme al cual "aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario")»

            Pues bien, como resultado de todo lo expuesto, en relación al objeto de la sentencia comentada, referida a la validez de los motivos económicamente válidos a nivel fisca en una operación de escisión con el fin de separar el patrimonio de la entidad escindida para limitar los riesgos de las distintas actividades desarrolladas, y para beneficiar a las sociedades del grupo mediante la limitación de sus riesgos empresariales, el Alto Tribunal aplica su reiterada doctrina según la cual, “…para la integración del concepto jurídico indeterminado de motivo económico válido, ha de ponderarse las circunstancias no sólo pasadas y coetáneas a la operación, sino también las posteriores”, aplicando la doctrina de que «la artificiosidad debe verificarse entre la realidad jurídica y los hechos, y no entre aquella y las intenciones de las partes»..

Y ciertamente, bendice la operación el Alto Tribunal, estimando el recurso de casación interpuesto por la entidad escindida, dado que “ …resulta muy complicado de sostener el incumplimiento de deberes contractuales por parte de la recurrente como deudor hipotecario, cuando consta que prácticamente había vendido en su totalidad la promoción en la que invirtió el crédito hipotecario, hecho frente al préstamo obtenido y no consta que el BBVA, contraparte contractual, iniciara acción alguna de incumplimiento contra la recurrente …”.  

Por tanto, cuando la finalidad de las operaciones es la de separar parte del patrimonio empresarial para limitar los riesgos de las distintas actividades desarrolladas, concluye el Alto Tribunal que concurre un motivo económico válido y, por tanto, resulta de todo punto legítimo acogerse al régimen fiscal especial recogido en el Impuesto sobre Sociedades.

            Sea como fuere, existen resoluciones administrativas o incluso precedentes jurisprudenciales del Alto Tribunal que han venido tratando en sentido similar lo expuesto.

            Así, la resolución judicial emitida por el STS en fecha de 25 de Junio 2012, aceptó como motivo económicamente válido la continuidad de la actividad empresarial en beneficio de los hijos así como la constitución de una sociedad mercantil que limitara su responsabilidad frente a la actividad empresarial mantenida hasta ese momento mediante una comunidad de bienes, la cual tenía una responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 del CC), más concretamente la sociedad de gananciales que constituía las dos personas físicas de los padres.

Se acepta igualmente que el mantenimiento del negocio en la segunda generación de titulares es un motivo patente de reorganización empresarial, que justifica la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores.

En este sentido, es constante la doctrina administrativa-tributaria que reconoce y confirma la existencia de una mejora organizativa, tanto en la limitación del riesgo empresarial como en la superación del estado de indivisión de los negocios a nombre de personas físicas, como derivada de la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. Este sentido, se refleja y transcribe, en parte, en las consultas vinculantes evacuadas por la Dirección General de Tributos V0994/07, de 21 de mayo de 2007; V0888/06, de 9 de mayo de 2006, y V0433/06, de 8 de marzo de 2006; e, íntegramente, las consultas 2046/04, de 3 de diciembre de 2004; V1854/05, de 21 de septiembre de 2005, y V1959/05, de 5 de octubre de 2005.

En consecuencia, se puede aseverar que constituye una innegable mejora organizativa procurar la limitación del riesgo propio de la actividad empresarial, como el del patrimonio personal de sus socios, a través de las herramientas jurídicas establecidas como medidas estructurales societarias a través de la Ley 3/2009 (LME), como de los beneficios fiscales de neutralidad y diferimiento de la Ley 27/2014 (LIS), todo lo cual desarrollaremos con más detalle en posteriores entregas.

                                                                               Fdo. Miguel Ángel Díaz Herrera.

                                                                                Rocabert & Grau Abogados

El deudor de buena fe y la exoneración del pasivo insatisfecho en la Ley de Segunda Oportunidad.

En Valencia, a 17 de Noviembre de 2.016

1.- EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

El Acuerdo Extrajudicial de Pagos, es el mecanismo regulado en la Ley Concursal, e instado voluntariamente y  guiado mediante un mediador concursal, al que se pueden acoger las personas naturales no empresarias o profesionales y personas jurídicas, cuando prevean que no podrán cumplir regularmente con sus obligaciones, posibilitando el alcanzar un Acuerdo con sus acreedores, siempre que el pasivo no supere los 5 mill. Euros. (Art. 231 LC).

Está regulado en el Título X de la Ley Concursal (artículo 231 a 242 LC)

Introducido para las personas jurídicas y empresarios o profesionales por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Vigencia: 18 octubre 2013).

Regulado para las personas naturales en general, por el R.D.-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. (Vigencia: a partir de 1 marzo 2015)

2.- ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: OBJETIVOS

Los objetivos son claros:

-   El proceso a través de una mediación concursal puede concluir

a)    Con la firma de un Acuerdo Extrajudicial de Pagos entre el deudor y los acreedores (art 238.2 LC)

      b)    Con la declaración de Concurso consecutivo del deudor (arts. 238.3 y 242 LC

        -> Objetivo: el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).

3.- BENEFICIO DE EXONERACION DEL PASIVO INSATISFECHO.

Requisitos del Art. 178 bis: “Deudor de Buena fe”

             
        - Conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

             
        - Solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) en plazo de audiencia del art. 152.3 LC.

              
        - Solo se admitirá para “deudores de buena fe”.

                
                1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable.

                2.º Deudor condenado penalmente por delitos socio-económicos en los 10 años

                        anteriores a la declaración de concurso.

                3.º Que, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un Acuerdo Extrajudicial de

 Pagos.

                 4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y

                    los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un Acuerdo Extrajudicial de 

                    Pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

4.- ALTERNATIVA AL REQUISITO DEL Art. 178.bis.3.4º LC

                 5.º Alternativamente al requisito del 4º Art 178.bis.3 LC:

                       i) Aceptar someterse al plan de pagos del 178,6 LC.

                       ii) No haber incumplido las obligaciones de colaboración concursal (Artículo 42 LC).

                        iii) No haber obtenido este beneficio 10 años antes.

                        iv) No haber rechazado 4 años antes al concurso, una oferta de empleo adecuada

                                    a su capacidad.

                        v) Aceptar de forma expresa en la solicitud EPI la publicación en la sección
                         especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un
                         plazo de cinco años.

5.- ¿SIN INTENTO AEP CABE EXONERAR PASIVO INSATISFECHO?

Por tanto, para obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho,  ……

     1.- ¿Es imprescindible haber intentado alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos 

del Art. 178.bis.3.3º LC? ..

            NO, SI INTENTÓ AEP Y SE PAGAN: CPRIV + CvsMS.

            Vale intento de Convenio Concursal: según Auto JM 4 Madrid de 31-Jul-15.

             NO, SI NO INTENTÓ AEP Y SE PAGAN: CPRIV + CvsMS + 25% C.ORD. o más (ART.

             178.bis.3.4º LC

        2.- ¿Qué sucede para los concursos de personas naturales que están en trámite  

             antes del RDL 1/2015 y Ley 25/2015, que no pudieron acudir al AEP?

              El DT 1ª RDL 1/2015 respeta aplicación Art. 178.bis LC SIN AEP.

              OK SIN AEP: Criterio Jueces Mercantil y JPI Barcelona de 15 Junio 2016 (DºTº.).

              OK SIN APE: Auto AP Barcelona de 15-Abril-16 (concurso declarado antes Ley 14/2013).

                     
              NO SIN AEP:  AAP Pontevedra, Sec 1ª, 25-En-16 y AAP Murcia, Sec. 4ª, 12-Nov-15.

  

                                                                                        Fdo. Miguel Ángel Díaz Herrera

                                                                                            Rocabert & Grau Abogados.

                                                                                    más info. en www.rocabertygrau.com