Con
las vacaciones ya encima, resulta imprescindible recordar qué conceptos deben
ser tenidos en cuenta para el cálculo de las vacaciones o descanso anual retribuido reconocido a favor de los trabajadores constitucionalmente
(Arts. 40.2 CE), y por la normativa laboral (Art. 38.1 ET). A raíz de la STJUE
caso Lock, y dos SSTS de 18/05/16, se refuerza y concreta más el derecho básico de los
trabajadores a sus vacaciones retribuidas, neutralizando
incluso lo dispuesto en los Convenios Colectivos, en determinados casos, con
interpretación emanada de la Directiva UE 2003/88 y el Convenio 132 OIT.
Es
indudable que todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas, siendo este un derecho
constitucionalmente reconocido por el Arts. 40.2 CE. Pero no solo a nivel
nacional, sino que ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31,
apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la
que el artículo 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los
Tratados.
Hasta
tal punto es así, que la Directiva UE 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a
percibir una retribución en concepto de vacaciones
constituyen dos vertientes de un único derecho.
En
consecuencia, el derecho a las vacaciones laborales retribuidas es reconocido
como un principio de especial importancia del Derecho social de la Unión
Europea, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación
por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse
respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva
93/104, Directiva y la Directiva 2003/88.
Al inicio del presente, comenzamos indicando que, a nivel nacional, los arts. 40.2 CE y 38.1 ET reconocen a los trabajadores un descanso anual retribuido, pero dichos preceptos no
facilitan más detalles ni reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del
cómputo económico.
Para
profundizar en ello debemos acudir al Convenio nº 132 de la OIT (de fecha
29-junio-1970), sobre "vacaciones
anuales pagadas ", que fue ratificado por España mediante
Instrumento de fecha 16- junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y
7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el
tema de la retribución de las vacaciones.
Dicha
norma internacional ha servido para integrar la normativa legal (arts. 10.2,
40.2, 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil), la específica estatutaria (en especial,
art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la
jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991
-recurso 667/1991, 21-enero-1992 -recurso 792/1991, 4-noviembre-1994 -Rcud
3604/1993), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que
la retribución de vacaciones ha
de comprender el "promedio de la totalidad de emolumentos que
corresponden a la jornada ordinaria”.
Efectuando
un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (Rcud
16/2005) señalaba que el art. 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, en relación
con su art. 1, " ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en
el sentido de que Žel convenio colectivo puede apartarse de tal regla de
remuneración normal o mediaŽ, en virtud de la fuerza vinculante de los
convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en
el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva " (Véanse las
de conclusiones sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (Rcud 792/1991).
No
obstante lo anterior, el espaldarazo final sobre el reconocimiento de los
conceptos necesarios a incluir en la
retribución de las vacaciones lo estableció la doctrina de la STJUE de 22 demayo de 2014, caso Lock. Según la misma,
"[..], cuando la retribución percibida por el
trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta
retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene
derecho durante sus vacaciones anuales,
necesita un análisis específico (véase la sentencia
Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22)".
"Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que
todos los componentes de la retribución
global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador
deben mantenerse durante sus vacaciones
anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso,
los complementos relacionados con su
calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones
profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391 , apartado 73, y
Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 27)".
"En cambio, según esa misma jurisprudencia, los
elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto
cubrir los gastos ocasionales o
accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que
incumben al trabajador según su contrato de trabajo NO deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de
abonar durante las vacaciones anuales
(véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 25)".
Como
consecuencia de la importación en el refuerzo de los conceptos delimitadores
indicados, la doctrina del Tribunal
Supremo debió ser matizada en dos sentencias fechadas el 08/06/20126,
emanadas ambas en el Pleno de la misma de 18 de Mayo de 2016 (Rcud. 207/2015 y
112/2015), e igualmente en la STS de 30 de noviembre de 2015 (RO 48/2015), para adaptarla a la doctrina de la STJUE de 22 de mayo de 2014, caso Lock (asunto539/12), y a la Directiva CE 2003/88.
Y
es aquí donde el Tribunal Supremo ha reconocido y reforzado los derechos de los
trabajadores, considerando de derecho mínimo y básico para los mismos la
inclusión en el cálculo retributivo de conceptos de carácter regular u ordinario
a lo largo del año, no pudiendo ser soslayados o preteridos en modo alguno,
pese al contenido del Convenio Colectivo.
Por
tanto, el cambio de criterio jurisprudencial del TS ha consistido, básicamente,
en estimar que el convenio colectivo, al regular la retribución por vacaciones debe respetar los mínimos
de derecho establecidos por el artículo 1 del Convenio 132 de la OIT y
por el 7-1 de la Directiva 2003/88 CE en la forma en que estas
disposiciones sean interpretadas por el TJUE.
Consecuentemente,
las disposiciones de los convenios
colectivos sobre la retribución por vacaciones
sólo serán válidas cuando respeten los mínimos de derecho necesario
dichos, esto es garanticen el cobro de "las retribuciones normales o
medias".
Para
conocer el alcance de los conceptos a tener en cuenta en el cálculo retributivo
de las vacaciones, deberá atenderse no a las normas del convenio colectivo en
su conjunto, sino a los distintos
conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro
pacto y a la retribución convencional de las vacaciones que, para ser correcta, deberá comprender la media de las retribuciones normales u ordinarias,
operación que deberá hacerse en cada caso para la fijación de los conceptos computables
y el promedio de los mismos.
Conforme a dichos
criterios, debe estarse en cada caso, y pueden existir, no obstante, una serie
de situaciones controvertidas, y es que la doctrina contenida en la STJUE 22/05/2014,
asunto Lock, no resuelve todos los problemas que puedan plantearse en relación
con el asunto discutido, ante la no eficacia horizontal directa de la
Directiva.
Para
ello debemos apoyarnos en la cita de la jurisprudencia más reciente de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo sobre la manera en la que han de retribuirse
las vacaciones se contiene en la S Tribunal Supremo Sala 4ª, S 21-3-2017, rec.
80/2016 ,29-9-2016, nº 789/2016, rec. 233/2015 y en las sentencias de Pleno nº
497/2016 y 591/2016, de 8 y 30 de junio de 2.016 (recursos 207/2015 y 45/2015).
La doctrina ya asentada marca que todos los
componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y
profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales
retribuidas. De este modo, deben mantenerse, en su caso, los
complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su
antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.
De
igual manera, en el caso más habitual, resulta que las comisiones cobradas
por ventas, de ser habituales, deben computarse para el cálculo de la
retribución del periodo vacacional y que el método de cálculo de la comisión a
pagar durante las vacaciones debe
fijarse por el juez nacional, a la vista del objetivo perseguido por el art. 7
de la Directiva 2003/88 y de los criterios sentados por la doctrina del TJUE.
Por otro lado, según esa misma jurisprudencia, los
elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto
cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la
ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo
no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar
durante las vacaciones anuales.
Se debe partir del principio de que no son tenidos
en cuenta los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos
para remunerar también actividades extraordinarias.
Así, pues, para que un concepto salarial sea
excluido de la retribución de las vacaciones
no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no
habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que
se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la
expresión empleada en el art. 7.1 del Convenio 132 OIT, que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que
remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han
de computarse en su promedio, y no en su integridad.
El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera
estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al
concreto «trabajo realizado» (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad;
las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...),
y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de
las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su
ejecución), y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta
discrecionalidad de la negociación colectiva.
El anterior planteamiento, por fuerza impone a los tribunales
un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea
respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez
satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la
finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones
retribuidas.
Sobre las anteriores bases, por ejemplo, la STS 14
febrero 2017 (rec. 45/2016) concluye que los pluses salariales de
"festivo", "nocturno", "Plus pista" y el llamado
"Plus centro operaciones-control" integran la retribución debida en
el período vacacional. Porque aquéllas cuatro tareas se desempeñaban de manera
prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían
funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos
cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a "complementos variables
que corresponden a la jornada ordinaria”.
Por su lado, la STS 15 septiembre 2016 (Rec.
258/2015 ) incluye en el cálculo de la retribución vacacional el plus
escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o
sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de
radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla, porque no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter
extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades
extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo
que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución. Otros obedecen
al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de
semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará
de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo
de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera
puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de
tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.
"
El
denominado plus de penosidad y peligrosidad que retribuye a los trabajadores afectados por este tipo de
trabajo, debe incluirse en la retribución de vacaciones porque se sitúa en el
denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta
«positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del
trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos
-complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador (antigüedad,
titulación, idiomas...) y a circunstancias de la «actividad empresarial»
(toxicidad; penosidad ; peligrosidad...), que siempre son percibidos por
los trabajadores individualmente considerados.( STS 30/6/2016 ,rec 47/2015)
Por
lo que se refiere al quebranto de moneda, es cierto que, como sostienen
la STS de 26-7-2010, rec. 199/2009 , que recoge la doctrina de la STS/IV 4-
11-1994 : "se excluye el denominado" quebranto de moneda ",
previsto en un convenio colectivo de trasportes por carretera, entre los
conceptos salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar la retribución
de vacaciones , argumentando que "El quebranto de moneda es un concepto
económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados
de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los
errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de
una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí
mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines
de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no
tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre
ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización,
excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario"; y
afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que" La expresada
conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT.
El
plus de trabajo en sábados, domingos y festivos, retribuye a los
trabajadores que, dentro de su turno de trabajo, tengan comprendida su jornada
de trabajo en sábado, domingos o festivos. Estamos ante una percepción de clara
naturaleza salarial que retribuye actividades ordinarias y habituales y que se
devenga siempre que concurran los presupuestos contemplados por el convenio
colectivo, procede su inclusión en el cálculo de la retribución de vacaciones.
Los
procesos productivos especiales, retribuyen La jornada de trabajo en los
procesos productivos especiales de Navidad, Fin de Año, Carnavales y Ferias
son pluses que no remuneran trabajo habitual, remunera circunstancias no
habituales, debiendo ser excluido en la retribución de las vacaciones a la luz
de la STS de 30 de noviembre de 2015 , puesto que se encuentra en el llamado
«halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos
atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado»
(esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias ,
pero dotadas de una cierta reiteración...), y cuya calificación -como
retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias
concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), y que es
precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la
negociación colectiva.
En definitiva, a raíz de la doctrina emanada
en la STJUE 22/05/2014, Caso Lock, y la matización de la doctrina del Tribunal
Supremo a partir de sus SSTS 18/05/16, se produce en España un mayor fortalecimiento
en el reconocimiento efectivo del derecho básico a unas vacaciones retribuidas,
y una mayor concreción en los conceptos retributivos a tener en cuenta en el
cálculo salarial a percibir, sin perjuicio del casuismo en cuanto al devengo de
las percepciones que en cada caso se produzcan para el trabajador.
Fdo.
Miguel Ángel Díaz Herrera.
Responsable del área laboral Rocabert & Grau abogados
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