Vacaciones retribuidas: ¿se están liquidando conforme a la nueva doctrina del TJUE y TS?.

Con las vacaciones ya encima, resulta imprescindible recordar qué conceptos deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de las vacaciones o descanso anual retribuido reconocido a favor de los trabajadores constitucionalmente (Arts. 40.2 CE), y por la normativa laboral (Art. 38.1 ET). A raíz de la STJUE caso Lock, y dos SSTS de 18/05/16, se refuerza y concreta más el derecho básico de los trabajadores a sus vacaciones retribuidas, neutralizando incluso lo dispuesto en los Convenios Colectivos, en determinados casos, con interpretación emanada de la Directiva UE 2003/88 y el Convenio 132 OIT. 

Es indudable que todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas, siendo este un derecho constitucionalmente reconocido por el Arts. 40.2 CE. Pero no solo a nivel nacional, sino que ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

Hasta tal punto es así, que la Directiva UE 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho.

En consecuencia, el derecho a las vacaciones laborales retribuidas es reconocido como un principio de especial importancia del Derecho social de la Unión Europea, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva y la Directiva 2003/88.

Al inicio del presente, comenzamos indicando que, a nivel nacional, los arts. 40.2 CE y 38.1 ET reconocen a los trabajadores un descanso anual retribuido, pero dichos preceptos no facilitan más detalles ni reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico.

Para profundizar en ello debemos acudir al Convenio nº 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre "vacaciones anuales pagadas ", que fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16- junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones.

Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal (arts. 10.2, 40.2, 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991, 21-enero-1992 -recurso 792/1991, 4-noviembre-1994 -Rcud 3604/1993), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el "promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria”.

Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (Rcud 16/2005) señalaba que el art. 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, en relación con su art. 1, " ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que Žel convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o mediaŽ, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva " (Véanse las de conclusiones sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (Rcud 792/1991).

       No obstante lo anterior, el espaldarazo final sobre el reconocimiento de los conceptos necesarios a incluir en la retribución de las vacaciones lo estableció la doctrina de la STJUE de 22 demayo de 2014, caso Lock. Según la misma, 

"[..], cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22)".

"Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 27)".

"En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo NO deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 25)".

Como consecuencia de la importación en el refuerzo de los conceptos delimitadores indicados, la doctrina del Tribunal Supremo debió ser matizada en dos sentencias fechadas el 08/06/20126, emanadas ambas en el Pleno de la misma de 18 de Mayo de 2016 (Rcud. 207/2015 y 112/2015), e igualmente en la STS de 30 de noviembre de 2015 (RO 48/2015), para adaptarla a la doctrina de la STJUE de 22 de mayo de 2014, caso Lock (asunto539/12), y a la Directiva CE 2003/88.

Y es aquí donde el Tribunal Supremo ha reconocido y reforzado los derechos de los trabajadores, considerando de derecho mínimo y básico para los mismos la inclusión en el cálculo retributivo de conceptos de carácter regular u ordinario a lo largo del año, no pudiendo ser soslayados o preteridos en modo alguno, pese al contenido del Convenio Colectivo.

Por tanto, el cambio de criterio jurisprudencial del TS ha consistido, básicamente, en estimar que el convenio colectivo, al regular la retribución por vacaciones debe respetar los mínimos de derecho establecidos por el artículo 1 del Convenio 132 de la OIT y por el 7-1 de la Directiva 2003/88 CE en la forma en que estas disposiciones sean interpretadas por el TJUE.

Consecuentemente, las disposiciones de los convenios colectivos sobre la retribución por vacaciones sólo serán válidas cuando respeten los mínimos de derecho necesario dichos, esto es garanticen el cobro de "las retribuciones normales o medias".

Para conocer el alcance de los conceptos a tener en cuenta en el cálculo retributivo de las vacaciones, deberá atenderse no a las normas del convenio colectivo en su conjunto, sino a los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto y a la retribución convencional de las vacaciones que, para ser correcta, deberá comprender la media de las retribuciones normales u ordinarias, operación que deberá hacerse en cada caso para la fijación de los conceptos computables y el promedio de los mismos.

            Conforme a dichos criterios, debe estarse en cada caso, y pueden existir, no obstante, una serie de situaciones controvertidas, y es que la doctrina contenida en la STJUE 22/05/2014, asunto Lock, no resuelve todos los problemas que puedan plantearse en relación con el asunto discutido, ante la no eficacia horizontal directa de la Directiva.

Para ello debemos apoyarnos en la cita de la jurisprudencia más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la manera en la que han de retribuirse las vacaciones se contiene en la S Tribunal Supremo Sala 4ª, S 21-3-2017, rec. 80/2016 ,29-9-2016, nº 789/2016, rec. 233/2015 y en las sentencias de Pleno nº 497/2016 y 591/2016, de 8 y 30 de junio de 2.016 (recursos 207/2015 y 45/2015).

La doctrina ya asentada marca que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, deben mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

De igual manera, en el caso más habitual, resulta que las comisiones cobradas por ventas, de ser habituales, deben computarse para el cálculo de la retribución del periodo vacacional y que el método de cálculo de la comisión a pagar durante las vacaciones debe fijarse por el juez nacional, a la vista del objetivo perseguido por el art. 7 de la Directiva 2003/88 y de los criterios sentados por la doctrina del TJUE.

Por otro lado, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

Se debe partir del principio de que no son tenidos en cuenta los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias.

Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el art. 7.1 del Convenio 132 OIT, que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad.

         

El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...), y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

El anterior planteamiento, por fuerza impone a los tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

Sobre las anteriores bases, por ejemplo, la STS 14 febrero 2017 (rec. 45/2016) concluye que los pluses salariales de "festivo", "nocturno", "Plus pista" y el llamado "Plus centro operaciones-control" integran la retribución debida en el período vacacional. Porque aquéllas cuatro tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a "complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria”.

Por su lado, la STS 15 septiembre 2016 (Rec. 258/2015 ) incluye en el cálculo de la retribución vacacional el plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla, porque no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución. Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. "

El denominado plus de penosidad y peligrosidad que retribuye a los trabajadores afectados por este tipo de trabajo, debe incluirse en la retribución de vacaciones porque se sitúa en el denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas...) y a circunstancias de la «actividad empresarial» (toxicidad; penosidad ; peligrosidad...), que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados.( STS 30/6/2016 ,rec 47/2015)

Por lo que se refiere al quebranto de moneda, es cierto que, como sostienen la STS de 26-7-2010, rec. 199/2009 , que recoge la doctrina de la STS/IV 4- 11-1994 : "se excluye el denominado" quebranto de moneda ", previsto en un convenio colectivo de trasportes por carretera, entre los conceptos salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar la retribución de vacaciones , argumentando que "El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario"; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que" La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT.

El plus de trabajo en sábados, domingos y festivos, retribuye a los trabajadores que, dentro de su turno de trabajo, tengan comprendida su jornada de trabajo en sábado, domingos o festivos. Estamos ante una percepción de clara naturaleza salarial que retribuye actividades ordinarias y habituales y que se devenga siempre que concurran los presupuestos contemplados por el convenio colectivo, procede su inclusión en el cálculo de la retribución de vacaciones.

Los procesos productivos especiales, retribuyen La jornada de trabajo en los procesos productivos especiales de Navidad, Fin de Año, Carnavales y Ferias son pluses que no remuneran trabajo habitual, remunera circunstancias no habituales, debiendo ser excluido en la retribución de las vacaciones a la luz de la STS de 30 de noviembre de 2015 , puesto que se encuentra en el llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias , pero dotadas de una cierta reiteración...), y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

En definitiva, a raíz de la doctrina emanada en la STJUE 22/05/2014, Caso Lock, y la matización de la doctrina del Tribunal Supremo a partir de sus SSTS 18/05/16, se produce en España un mayor fortalecimiento en el reconocimiento efectivo del derecho básico a unas vacaciones retribuidas, y una mayor concreción en los conceptos retributivos a tener en cuenta en el cálculo salarial a percibir, sin perjuicio del casuismo en cuanto al devengo de las percepciones que en cada caso se produzcan para el trabajador.

                                                                                   Fdo. Miguel Ángel Díaz Herrera.

                                                                                                  Responsable del área laboral
                                                                                                    Rocabert & Grau abogados

¿Cómo queda el registro y control de Horas Extras tras las STS Pleno, 23/03/2017?

En Valencia, a 6 de Abril de 2.017

En el día de ayer, 5 de Abril, se dio a conocer la esperada sentencia del Tribunal Supremo resolviendo en Casación, por la que estima el Recurso de Casación interpuesto por Bankia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de diciembre de 2015, en actuaciones nº 301/2015, casándola y anulándola en el particular relativo a no estar la empresa obligada a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de su plantilla.

El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 246/2017, de 23 de Marzo de 2.017, resolviendo el Recurso de Casación núm.: 81/2016, de la que ha sido Ponente el  Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana, ha modificado ahora el alcance de la resolución recurrida de la Audiencia Nacional en el sentido de que las empresas no están obligadas a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados. La sentencia cuenta con tres votos particulares, firmados por 5 de los 13 magistrados que la suscriben.

Dicha resolución la adopta al Alto Tribunal mediante una interpretación literal de la norma controvertida, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que dicha norma no impone la obligación del registro por parte de la empresa, dado que “esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar.

El Tribunal Supremo ha encontrado límites para mantener el criterio de la Audiencia Nacional en el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución, que ya había reconocido el Tribunal Constitucional como “imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013)”.

Yendo más allá, la misma resolución ha encontrado otros argumentos para la aplicación práctica de la anterior sentencia, ahora revocada, al indicar que la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no está tipificada por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obligaba a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; ni tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales, pues únicamente incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye una falta leve.

Sin embargo, pues el Alto Tribunal deja abierta la puerta a una posible reforma legal, dado que, manifiesta, “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”. Es más, indica que “no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”.

Es más, no queda zanjada la cuestión en términos absolutos, pues ordena que a final de mes la empresa deberá notificar el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que permitirá a los trabajadores reclamar frente a esa comunicación. De hecho, el Alto Tribunal también mantiene la parte del fallo de la sentencia recurrida procedente de la Audiencia Nacional, la cual determinó que la empresa debía proceder a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extras realizadas en cómputo mensual.

Y Aún es más. En caso de que la empresa no diera dicha información, y ya en un plano judicial, reconoce ahora el Tribunal que, a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas, el trabajador gozará el beneficio del artículo 217-6 de la LEC, según la cual se presume la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero siempre que el trabajador presente indicios o pruebas que si las realizaba.

Con todo lo expuesto, nuestra recomendación sigue siendo la de extremar el registro horario y de cumplimiento de la jornada, con libertad de forma para ello, dado que no se encuentra regulado actualmente ni su supone dicha libertad de sistemas de control por el empresario una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016).

Añadidamente, en caso de realización de Horas Extraordinarias trabajadas en la empresa, deberá informarse del detalle de su realización y pago a final de mes tanto a los trabajadores afectados como, en su caso, a los representantes de los trabajadores y los sindicatos, en su caso. 

Todo lo expuesto sin perjuicio de una próxima regulación legal que detalle la forma y contenido del registro y control de la jornada de trabajo. 

¿Acaban los riesgos de la empresa cuando cumple totalmente el fallo condenatorio de una sentencia por despido improcedente?

En Valencia, a 18 de Septiembre de 2.015

            Los abogados y asesores laborales, actuamos indistintamente de parte de la empresa o del trabajador según las circunstancias y sin ningún problema. Ante la existencia de un contencioso por despido, normalmente es habitual que asesoremos a nuestros clientes respectivos, la empresa o el trabajador, sobre sus derechos u obligaciones, fortalezas, defectos y contingencias o riesgos que mantienen con la posición y mantenimiento de la defensa de sus derechos.

En el cálculo económico de todos los escenarios posibles, siempre valoramos los efectos directos que contiene el fallo de la sentencia misma; pero se suele, en más de una ocasión, desdeñar el riesgo para la empresa, en este caso, de las eventualidades indirectas que supone el coste de cotización para un trabajador, cuando la base reguladora salarial contiene conceptos retributivos no incluidos en nómina (fijos o variables), o reconocidos de manera no acorde a la normativa laboral y de cotización de la seguridad social (dietas, desplazamientos y suplidos en general que no responden a la realidad, por ejemplo).

La cuestión puede ser incluso más grave, normalmente en términos económicos sobre todo, si la demanda que se plantea contra la empresa es la de un falso autónomo, o cuando lo que se reclama es la existencia de una declaración de relación laboral que hasta la fecha estaba siendo consentida para empleador y trabajador, pero que por distintos designios o voluntades, tras el paso del tiempo, se convierte en una reclamación del trabajador para el reconocimiento mismo de la existencia formal de la existente relación laboral, o que tras el cese del empleado encubierto, éste ha decidido ir a por todas, reclamando por la declaración misma de dicha relación, acumulando la declaración a su vez del despido.

            Si ese fuera el escenario, las consecuencias de un fallo condenatorio para la empresa no se agotaría con el abono de la indemnización por despido. Podría suceder que tuviera conocimiento la Tesorería General de la Seguridad Social (TGGS), o bien la Inspección de Trabajo, y que tomara las lógicas cartas en el asunto. Para hacer cotizar a la empresa los salarios reales conforme se reconocen en la sentencia laboral. Normalmente ya se encarga de dar conocimiento el trabajador de toda la información, tras el fallo de la sentencia de primera instancia o la de Suplicación. O incluso la de Casación.

Pero claro, normalmente dicho conocimiento llega a la TGSS o a la Inspección de Trabajo cuando el procedimiento judicial es firme, bien porque el trabajador es cuando decide comunicarlo a éstos organismos públicos, o bien, sobre todo, cuando llega a conocimiento de los mismos organismos, pero éstos deciden, por seguridad jurídica, esperar a dicha firmeza, respondiendo a la denuncia planteada por el trabajador, que ya les avisará cuando dicho proceso judicial adquiera firmeza.

Y aquí está la cuestión central, pues los intereses y recargos moratorios por falta de cotización de los salarios de Seguridad Social, pueden ser muy muy elevados, y con el paso del tiempo pueden elevar en mucho la factura a pagar por la empresa a través de las preceptivas cotizaciones de las retribuciones no reconocidas y cotizadas en su día al trabajador.

Pero también es verdad que, muchas veces, la estrategia de la empresa pueda ser la de alargar el procedimiento judicial por despido, ganando tiempo para deducir el montante de cotización.

En uno y otro caso, debemos saber cuándo y con qué efectos se interrumpe la prescripción y el plazo obligatorio para cotizar las diferencias, o la inexistencia de cotización en su día por la empresa.

Así, el artículo 21 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) establece que: “1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas con la misma cuyo objeto esté constituido por cuotas, mediante las oportunas liquidaciones.

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social.

c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social.

E igualmente, el Art. 21.3 LGSS, que, “La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación”.

De igual forma, el artículo 42 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGS SS) establece que “1. La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquéllas”.

El artículo 43.1 c) del mismo Real Decreto en redacción dada por el Real Decreto 897/2009, de 22 de mayo, por el que se modifica el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio  establece que el plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por la interposición de recurso o impugnación administrativa o judicial.

Por otro lado y en igual sentido, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en su artículo 7.2, indica que los plazos de prescripción se interrumpen en los siguientes casos:

2. Los plazos de prescripción para la imposición de sanciones en el orden social se interrumpen por cualquiera de las causas admitidas en Derecho, por acta de infracción debidamente notificada, requerimiento u orden de paralización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En las deudas por cuotas a la Seguridad Social se estará a lo dispuesto en el artículo 21 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La prescripción también se interrumpirá por la iniciación del procedimiento de oficio señalado en el artículo 6 del presente Reglamento y, en todo caso, por el inicio de actuación administrativa con conocimiento formal del sujeto pasivo conducente a la comprobación de la infracción o de la deuda, por cualquier actuación del sujeto responsable que implique reconocimiento de los hechos constitutivos de la infracción o de la deuda, o por la interposición de reclamación o recurso de cualquier clase por parte de los afectados o sus representantes.

Por tanto, en las deudas por cuotas a la Seguridad Social deben tenerse en cuenta, a este efecto, las actuaciones administrativas dirigidas al cobro de las mismas (LGSS art.21).

En consecuencia, la prescripción también se interrumpe por la iniciación del procedimiento de oficio  y, en todo caso, por el inicio de actuación administrativa con conocimiento formal del sujeto pasivo  dirigida a comprobar la infracción o la deuda, por cualquier actuación del sujeto responsable que implique reconocimiento de los hechos constitutivos de la infracción o de la deuda, o por la interposición de reclamación o recurso de cualquier clase por parte de los afectados o sus representantes.

Además, el artículo 21 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), es equivalente al art. 57 del antiguo Texto Refundido de la LGSS, aprobado por Decreto 2065/74, y 45 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGS SS), aprobado por Real Decreto 1637/95 - coincidente también con los equivalentes preceptos de los Reglamentos de 1986 (RD 716/86) y 1991 (RD 1517/91) -, cuando manifiesta claramente que prescribe a los cuatro años la obligación de pago de aquellas deudas cuyo objeto esté constituido por recursos que tengan el carácter de cuotas de la Seguridad Social, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de las mismas.

Dicho plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias, esto es, las señaladas en el art. 1973 del Código Civil, y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del obligado al pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación, por la interposición del recurso o impugnación pertinente (art. 46 del Reglamento de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social), en congruencia con ello el art. 7 punto dos del Real Decreto 928/1998 dispone que la prescripción se interrumpe entre otras causas por el inicio de actuación administrativa con conocimiento formal del sujeto pasivo conducente a la comprobación de la infracción ó de la deuda.

Recordemos que las causas ordinarias del artículo 1973 CC son el ejercicio de acciones ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Precisamente por ser una presunción de abandono del derecho es pos de la seguridad jurídica y en muchos casos en detrimento de la propia justicia es de aplicación restrictiva, se exige una actuación cautelosa en ese sentido, teniendo establecido la doctrina jurisprudencial (Sentencia TS de 6 de octubre de 1986) que la información o averiguación practicada con objeto de depurar la conducta del administrado interrumpe la prescripción, si tal diligencia está notificada al afectado, en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1996.

Esta tesis se encuentra avalada además, por otras resoluciones judiciales, como la Sentencia del TSJ de Navarra 428/2000 de 23 de marzo que declara que "la acción laboral de despido es independiente de la acción de Seguridad Social para la recaudación de cotizaciones y por tanto sus respectivos efectos no se yuxtaponen o comunican, cada una de esas acciones las producen en su ámbito propio y no fuera de él."

Es decir, una sentencia de despido, que no contiene una obligación directa o condena a la empresa a cotizar, por no contenerse en su caso en la pretensión de la parte actora trabajadora, no puede hacer nacer per se, la obligación de cotizar a la Seguridad Social por aquella desde el momento mismo del fallo.

Por lo tanto, el procedimiento laboral no interrumpe por sí mismo la prescripción, sino que ésta queda interrumpida por la comunicación que comunica formalmente el TGSS al empleador, como resultado y consecuencia indirecta del pleito laboral de despido.

Por tanto, no se interrumpe la prescripción a efectos de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, en perjuicio de la empresa, ni con la presentación de acto de conciliación o demanda por parte del trabajador contra la empleadora, ni la presentación de reclamación administrativa previa, ni con la presentación de la demanda por despido, ni por tanto tampoco con el mantenimiento de los distintos recursos judiciales hasta la firmeza.

Ni que decir tiene, que no es negociable, ni transigible acuerdo alguno sobre delimitación, voluntaria o no, de los conceptos cotizables; ni siquiera puede ser delimitable en forma distinta a las normas de cotización, por vía de negociación colectiva, pues las normas de cotización son regulación de la relación de Seguridad Social de imperativo cumplimiento (STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 2-3-2004, nº 304/2004, rec. 1707/1999, Pte: Arana Azpitarte, Fátima - EDJ 2004/31253-)

Por último, para concluir, debemos recordar la sentencia del TSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 15-4-2003, nº 595/2003, rec. 218/2001, Pte: Ruiz Ballesteros, Daniel, cuyo resumen contiene lo siguiente,

El TSJ estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre Actas de Liquidación. La Sala considera que el trabajador no puede reclamar las cuotas al empresario y no es parte acreedora en la relación jurídica de recaudación, por lo que los actos del trabajador no sirven para interrumpir la prescripción, siendo los órganos administrativos competentes los que pueden reclamar el abono de las cuotas y será la actuación administrativa la que interrumpa la prescripción. Así solo procede declarar prescritas parte de las cuotas.

            Consecuencia, de todo lo expuesto, concluimos que la prescripción parte de la existencia de abandono del derecho y de las acciones que son puestas de manifiesto con una actitud negligente o la laxitud, cuando se deja transcurrir el lapso legal máximo para hacer renacer el derecho a exigir o corregir las conductas ilícitas administrativas. Tales situaciones favorecen el reconocimiento del beneficio de la seguridad jurídica para el administrado, en este caso la empresa, obligada a cotizar.

            Es por ello que, la empresa, podría posiblemente valorar la estrategia, de jugársela a ganar la prescripción completa o parte de ella en un procedimiento judicial largo, que haga ganar día a día la prescripción de las distintas cotizaciones diarias de conceptos cotizables. Es cuestión de hacer números y asumir riesgos. Sobre todo teniendo en cuenta que la fecha de efectos del despido, en caso de improcedencia, se produce con la fecha indicada en la carta de despido y baja en la Seguridad Social, pues la misma tiene carácter autónomo.  

           

Por el contrario, bien por el propio trabajador, bien por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, bien por la Tesorería General de la Seguridad Social, como interesado y organismos competente para la exigencia de la cotización, deberán extremar en su caso su celo para interrumpir la prescripción mediante la notificación fehaciente de reclamación a la empresa recordándole su obligación de pago a la Seguridad Social de las cuotas que se hayan puesto de manifiesto o descubierto con una eventual resolución judicial, y ello sin perjuicio de su confirmación y firmeza.

                                                                                              Fdo. Miguel A. Díaz Herrera.

                                                                                              Rocabert & Grau abogados.

¿Son intocables las condiciones laborales de los trabajadores?

En Valencia, a 16 de Septiembre de 2.015

Las distintas reformas laborales, sobre todo las últimas desde el año 2010 –recordemos: RDL 10/2010, Ley 35/2010, RDL 7/2011, RDL 3/2012, Ley 3/2012, RDL 11/2013, Ley 1/2014-, tienen todas ellas algo en común: la búsqueda infatigable de un mayor margen de flexibilidad interna dentro de la organización empresarial, a través de la regulación de un conjunto de medidas y procedimientos que han permitido modificar las condiciones en las que vinieran prestando sus servicios los trabajadores, a conveniencia de la empresa (ius variandi).

El denominado ius variandi, encuentra su fundamento en el principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 CE, contiene el poder de dirección conferido al empresario.

La regulación de la flexibilidad empresarial, afectada decisivamente con dichas reformas, ha tenido su impacto nuevamente en el art. 41 ET, regulador de las facultades de su poder decisor, de modificación unilateral por parte del empresario de las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo para el desarrollo de la prestación de servicios por parte de los trabajadores, que sean de carácter sustancial.

Y a tal efecto, el art. 41 ET únicamente regula aquella modificación sustancial que procede de una decisión unilateral del empresario, pero no todas, como la movilidad geográfica, la funcional dentro de los umbrales del art. 39 ET, la distribución irregular o la reducción de la jornada y la suspensión del contrato de trabajo constituyen supuestos específicos de modificación (no siempre sustancial) que se encuentran regulados en otros preceptos del ET.

Por tanto, ¿qué se entiende por sustancial?. El art. 41 ET no ofrece una delimitación precisa ni los instrumentos necesarios para identificar, de manera inequívoca, cuando se está en presencia de una modificación que merezca dicho calificativo, lo que ha llevado a diversas interpretaciones doctrinales y una prolífica producción de pronunciamientos judiciales que, de manera casuística, van configurando el supuesto.

El contorno del concepto jurídico como tal ha debido ser definido por la jurisprudencia, a efectos de lo cual traemos a colación la STS 10/10/2005, sentando precedente sobre otras muchas que la reproducen, conformando un asentado cuerpo jurisprudencial que aparece resumido en la STS de 22/01/2014, en los siguientes términos:

«la modificación sustancial es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo… en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios:

1º) hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable;

2º) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, estas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial;

y 3º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados… Sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio»

Sobre dichos contornos, indicar que el artículo 41 ET cita como elementos sustanciales del contrato expresamente las que puedan afectar a la jornada de trabajo, de horario y distribución del tiempo de trabajo, y de régimen de trabajo a turnos; destacando que el cambio más importante introducido en el art. 41 ET con la reforma laboral de 2012, lo encontramos en el aptdo. 3 cuando, añadió las modificaciones sustanciales de funciones y de estructura y cuantía salarial.

Así es. La jurisprudencia ha reiterado el carácter abierto y meramente orientativo del listado de condiciones ofrecido por el art. 41 ET. Es decir, que la modificación puede ser sustancial afectando a condiciones distintas de las enumeradas en el Art. 41 ET (STS 27/12/2013). Tal es así, que las sucesivas reformas legislativas han ido ampliando el conjunto de condiciones recogidas expresamente en la enumeración del precepto regulador, pues al listado original de “condiciones esenciales” de jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento, se incorporó por la reforma de la Ley 11/1994, la referencia a las funciones, y posteriormente la reforma de 2010 la referencia, junto al horario, de la distribución del tiempo de trabajo, y, en último término, recientemente, la relativa a la posibilidad de modificar, a través del art. 41 ET, la cuantía salarial.

Por otro lado, debe advertirse que la misma jurisprudencia ha señalado que no existe una presunción iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo caso de modificación sustancial, debiendo ser acreditado por el mismo (STS de 18/03/1996).

Tratada la necesaria esencia de la sustancialidad de la modificación contractual, pasamos a valorar los límites en los que debe ejercer la misma la empresa.

El poder de modificación empresarial no es omnímodo, pues debe estar justificado por dichas mismas causas empresariales. Así, el empresario, en principio, tiene absoluta libertad para operar con libertad en los cambios laborales que estime conveniente, pero con un claro límite: cuando la variación de las condiciones de las prestaciones de servicios de los trabajadores afecte de manera sustancial al contrato de trabajo, deberán de estar justificados sobremanera los pretendidos cambios.

El empresario ha de alegar causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que constituyen el requisito causal para sustentar tanto acciones propias de flexibilidad interna.

Tras la reforma del 2012 (RDL 3/2012), la adopción de la medida se vincula a la productividad, competitividad u organización técnica del trabajo en la empresa. Este cambio resulta de trascendencia, pues impide que los jueces lleven a cabo juicios de valor sobre la conveniencia de la iniciativa empresarial, efecto que propiciaba la anterior redacción, para limitarse a juzgar si, la medida, contribuye objetivamente a los propósitos marcados, sin valorar su proporcionalidad o su eficiencia al respecto.

Pues bien, sobre esta base, adoptada la decisión de modificar de manera sustancial las condiciones de trabajo por parte del empresario, y una vez debidamente comunicada a los trabajadores afectados con un plazo de preaviso de 15 días, cada uno de aquellos trabajadores deberá entonces optar por obedecer la orden empresarial, o bien, si se muestran disconformes con la decisión empresarial, por considerarla no ajustada a derecho, habrá de presentarse  demanda por el procedimiento especial de impugnación de modificación sustancial (art. 138 LRJS).

Nos centraremos aquí únicamente en las modificaciones sustanciales de carácter individual, dejando aparte las de orden colectivo, por su mayor complejidad y extensión. Ello no obstante, advertimos sobre su distinto cauce de impugnación definido ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2013. Según dicha resolución judicial citada, respecto de las colectivas, esto es, las condiciones recogidas en un convenio colectivo estatutario, no pueden ser modificadas por la vía del art. 41.2 de la LET, ya que justamente el apartado 6 de dicho precepto remite al procedimiento previsto en el art. 82.3 de la LET, es decir al mecanismo de inaplicación del convenio, o más exactamente de algunas condiciones del mismo, hasta entonces aplicable.

Toda impugnación de decisiones empresariales vulneradoras de MSCT debe seguir el cauce de art.138 LRJS, provenga de donde provenga el origen del pacto o normativa modificada y reconocedora de los derechos laborales modificados.

Contra las decisiones empresariales de carácter colectivo cabe el planteamiento de conflicto colectivo, en cuyo caso se paralizan las acciones individuales, pues la sentencia que se dicte en aquel será vinculante.

El procedimiento es urgente y se le dará tramitación preferente, motivo por el que las pretensiones que deben tramitarse con arreglo a esta modalidad procesal están exoneradas tanto de la conciliación administrativa previa, así como de interponer reclamación administrativa previa en el caso de que resulten demandadas administraciones públicas (art.64.1 y 73 LRJS). E igualmente, el acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda.

No podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo con las de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, vacaciones, movilidad geográfica, y otras más que se citan en la regla general del Art. 26.1 LRJS. Sin embargo, no debe considerarse acumulada la solicitud de reconocimiento de una indemnización por los daños y perjuicios causados al trabajador por la MSCT en el ínterin de su impugnación, ya lo permite expresamente el Art. 138.7.3 LRJS

Es particularmente importante indicar que, tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011  (LRJS), el controvertido plazo de 20 días caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET –Art. 138.1 LRJS-. Dicho requisito necesario, fue ratificado por la STS Sala 4ª de 21 octubre 2014 (EDJ 2014/261501), que indicó que la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción (STS/4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 - EDJ 2013/103121).

Por consiguiente resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad.

Finalmente, la sentencia deberá dictarse en el plazo de cinco días desde la celebración de la vista, que será inmediatamente ejecutiva

El fallo de la sentencia puede ofrecer tres escenarios alternativos,

A) Declaración judicial de la decisión empresarial justificada si han quedado correcto el cauce por la empresa, y acreditadas las razones invocadas por la empresa respecto de los trabajadores afectados.

En estos casos se reconocerá a la par, el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo, mediante otra nueva acción extintiva bajo el cauce procesal ordinario, en estos supuestos,

-       Impugnación de traslados (art.40.1 ET)

-       Modificaciones sustanciales que afecten a (Art.41.3 ET)

o    Jornada de trabajo,

o    Horario y distribución del tiempo de trabajo,

o    Régimen de trabajo a turnos,

o    Sistema de remuneración y cuantía salarial

o    Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET, y que le supongan un perjuicio al trabajador- concediéndole al efecto el plazo de quince días.

B) Declaración judicial de la decisión empresarial no justificada, si el cauce empleado por la empresa fue no fue correcto, y/o no han quedado acreditadas las razones invocadas por la empresa, respecto de los trabajadores afectados.

En este caso existirá un doble pronunciamiento de condena en la sentencia, reconociendo

1)    El derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo,

2)    Así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

C) Declaración judicial de la decisión empresarial nula, en los siguientes supuestos:

1)    Cuando haya sido adoptada en fraude de Ley, -cuando se hayan eludido las normas relativas al periodo de consultas en los art.40.2, 41.4 y 47 ET,

2)    Cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley,

3)    Se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el Art.108.2 LRJS.

En estos casos entiendo que procederá

o    El resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados que se señala para los supuestos en que la medida sea considerada como no justificada,

o    Así como una indemnización adicional, en su caso, en los supuestos de lesiones de derechos fundamentales.

La modalidad procesal de impugnación de modificación sustancial está excluida del recurso de suplicación, salvo si aquella tiene carácter colectivo. Lo determinante para el acceso al recurso es la naturaleza colectiva de la decisión empresarial (STS 09/04/2014).

En lo que respecta a la ejecución de la sentencia el mismo Art.138 LRJS distingue las siguientes opciones:

a) Supuestos en los que la sentencia se haya declarado injustificada la decisión impugnada, disponiendo textualmente el Art. 138.8 LRJS que,  

«Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los arts. 279, 280 y 281 ET» (readmisión y el incidente de no readmisión)

b) Supuestos de en los que la sentencia haya declarado la nulidad de la medida, disponiendo textualmente el Art. 138.9 LRJS que,  

«Si la sentencia declarara la nulidad de la medida empresarial, su ejecución se efectuará en sus propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior. En todo caso serán de aplicación los plazos establecidos en el mismo.».

                                                                                               Fdo. Miguel A. Díaz Herrera.

                                                                                               Rocabert & Grau abogados.